其一,合理设置空白要件,使应受行政处罚行为的构成要件面对风险的不确定性保持认知的开放性。现代社会风险的本质特征是不确定性,而风险预防是典型的“决策于未知之中”的活动,故预防风险的前提首先是认知风险。为了控制不确定性,科学界发明了诸多风险评估的模型、公式或标准,试图通过调查风险发生的可能性和影响程度来预测可能造成的危害后果。囿于立法者理性的局限性,事先规定的构成要件往往都落后于关于风险的科学知识,在处罚法定原则的经典框架下,行政处罚要贯彻风险预防原则需要解决的首要问题是,如何在相对封闭的构成要件中,缓解风险不确定性与法的安定性之间的张力,而引入空白要件,是经实践检验较为行之有效的立法技术。 其二,在构成要件中预留必要的安全边际,为灾难性或者不可逆性的风险保留容错空间。在认知风险后,只有预期到法益可能受到威胁,才需要法律进行干预。这意味着,相关风险活动可能造成的损害,必须达到一定程度方能启动预防机制。由于风险预防不同于对已知确定的危害进行消除,对不确定性程度的判断便十分关键。基于明确性原则,立法者在设计应受行政处罚行为的构成要件时,通常会参考危害后果的不确定性程度,设计一个安全区间或特定阈值作为门槛,一旦风险活动逾越门槛,即可启用行政处罚措施来进行干预。当然,要厘定阈值标准,还需立法者进行实质性的价值决断。 其三,为行为人设置专门的风险预防义务,并将义务违反行为纳入构成要件单独予以评价。为了周延应对风险的不确定性及其可能引发的危害后果,立法通常要求行政相对人采取积极的预防措施,并将此种要求融入应受行政处罚行为的构成要件中。由于无法基于既有知识和信息对风险的危害程度作出准确评估,风险预防原则往往课予行政相对人某种“过度负担”。当然,这种预防义务的设定不得超出必要限度。 其四,采取反向证明机制。不能强迫任何人自证其违法是一项重要的公法原理。行政处罚法第40条规定“依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实”,这实际上是将举证责任分配给了行政机关。但是,当某些行为可能导致重大法益侵害,特别是不可逆转的侵害时,根据风险预防原则,有必要实行举证责任倒置,由相对人承担证明风险不存在或风险可控的义务。 “在任何时代,预防都是公权力所需要的一种手段。即使是自由国家,也会允许警察事前预防,而不只是在警局坐等违法行为的出现,同理,也没有哪个国家能够把对不法行为的预防措施配置得如此精妙,以至于可以完全放弃事后惩戒。”在行政处罚的设定和实施过程中,法律威慑机制着眼于对常规违法行为风险的消极排除,风险预防原则承载着对新兴社会风险的分配和管控。在法律威慑层面设置相对严苛的处罚责任,本身即可对潜在违法者构成阻吓。根据风险预防原则为行为人创设预防义务后,仍需借助法律威慑机制对违反预防义务的行为人进行事后惩戒,从而发挥预防行为人再度违法和震慑其他社会成员的效果。作为事前预防机制的风险预防与作为事后惩戒机制的法律威慑必须发挥合力,才能有效实现行政处罚之预防目的。
四、预防目的对行政处罚规范构造之影响 基于法律威慑和风险预防的二元构造,预防目的主要从构成要件和法律效果两个层面,对行政处罚的规范构造产生深刻的体系影响。 (一)基于风险预防原则的构成要件调适 1.风险认知:借助空白要件应对风险不确定性 基于处罚法定原则及法安定性的考虑,传统行政处罚的构成要件呈现封闭结构,各种构成要件要素均须事先由立法详尽规定。但是,这种方式无法对风险进行穷尽的界定和涵摄。为与时俱进地吸纳科学知识以有效应对社会风险,行政处罚“必须撤回对于法律的确定力的期待”,“强化其认知和规范的潜力”。立法者需要引入空白要件,借助“技术标准”“安全规范”等开放性的构成要件要素来识别风险。例如,大气污染防治法第99条第2项规定,超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的,责令改正或者限制生产、停产整治,并处10万元以上100万元以下的罚款。其中,“超过大气污染物排放标准”,即属于空白要件。 空白要件的适用有助于提升风险规制的敏锐性和效率性,但其适用亦应遵循基本的授权明确性原则。创设空白要件时,应当明确规定补充规则的类型或位阶,是仅包括法律、法规、规章,还是同时包括技术标准等其他规范性文件,原则上不得作出诸如“违反国家规定”“违反有关规定”之类的模糊性授权。当然,由于风险具有不确定性,授权在很多时候只需达到相对明确即可,授权的明确性程度也可视规制对象的不同而有差异:风险的不确定性越强,对空白要件明确性的要求就越宽松;空白要件所影响的公民权利越重要,对空白要件明确性的要求就越高。 2.危害预期:在构成要件中预留安全边际 传统理论认为,空白要件的填补应遵循必要性和等同性原则,原构成要件与空白要件所要保护的法益应该是同一的。但是,这只是一种形式上的要求。加载预防目的之后,填补空白要件时还须增加法益保护的前置性要求,即在许多情形下,规制者不仅要对已知的危险进行排除,还有必要设置一个安全边际,从而提供更为充足的预防性保护。这也被学者称为安全边际预防原则,该原则更加关注预防措施的整体预防强度。具体而言,规制者需要先确定某个行为的最安全水平,风险行为仅在低于最安全水平的一定程度范围内才被允许,从而留有一定的容错余地。以对食品安全法第124条第1项中“农药残留超过食品安全标准限量”之要件的填补为例,行政机关在制定残留标准时增加了至少100倍的安全系数,这使残留标准具有很高的保险系数,即使误食农药残留超标的农产品也可能不会发生安全事故。 安全边际并非越宽越好。事实上,风险规制的收益曲线呈现明显的边际递减趋势,当规制者设置的安全边际将风险发生的可能性削减至某个临界点后,想要继续降低风险直至完全消除风险,将付出不成比例的高昂代价。这就是所谓风险规制的“最后一英里”问题。例如,在美利坚合众国诉奥塔迪和高斯公司案中,清除案涉垃圾场中最后一部分有毒废弃物需要花费930万美元。但是,有证据表明,即使不再额外投入,也可保证儿童在这个已经得到基本清理的垃圾场附近安全玩闹70天。为了解决“最后一英里”问题,需要区分“风险”与“剩余风险”,科学划定构成要件中的安全边际。界定“剩余风险”,意味着要标识出某种损害出现的可能性门槛,在此门槛之下,出于节约规制资源的考虑,可以不再继续预留安全边际提供保护。这是因为,剩余风险变为现实损害的概率极低,可以根据实践理性的标准予以容忍。这种基于成本收益分析而被容忍的可接受风险,是经济发展和科技进步必须付出的代价。 3.预防措施:将预防义务纳入客观要件 通过行政处罚来防控风险,势必要求课予相对人专门的预防义务,并在构成要件中赋予其规范意义。从实践来看,预防义务大致有以下四类。 其一,信息披露义务。客观了解和识别各种风险源,可以为风险预防提供信息基础。信息收集作为一种行政检查手段,本属行政机关的职责。但是,由于规制对象组织复杂且数量庞大,规制者与规制对象之间存在严重的信息不对称,加之规制资源有限,规制者无法持续全面地对规制对象展开监控。在信息获取不易或调查成本较大时,为实现风险预防的目的,立法不得不课予行政相对人自我监控或者披露信息的协力义务,并配置相应罚则。例如,根据药品管理法第127条第2项,药物临床试验期间,临床试验申办者发现存在安全性问题或者其他风险,有义务向药品监督管理部门报告,否则将被处以警告或罚款;银行业监督管理法和《商业银行信息披露办法》课予了商业银行披露信用风险状况、流动性风险状况、市场风险状况和操作性风险状况等多项义务。