第三,危害后果的弥散性。“权益的公共性越强,发挥影响者的数量越多,涉及该权益的行为可能性的选择面越广,那么该权益所面临的风险就越高。”如果危害后果大大超出个体损害的范围,发散性地对某一领域不特定人员造成系统性损害,固守传统行政处罚的报应追责模式,难免遭遇因果关系复杂或“公地悲剧”等困境。此时,立法应当考虑设置更为严苛的行政处罚。例如,垄断行为通过限制竞争实质上剥夺了消费者的选择权并抬高市场价格,会对海量不特定消费者的权益造成弥散性损害。基于“预防和制止垄断行为”的立法目的,反垄断法以“上一年度销售额”作为罚基,对垄断行为的实施者开出天价罚单。 违法行为的查处概率对处罚设定具有杠杆效应。鉴于查处概率在现实中不可能达到100%,处罚的严厉性须在一定程度上超过违法行为的社会危害程度,才能达致预期的预防水平。在社会危害程度给定的条件下,可从两个方面分析查处概率对处罚设定的影响:其一,一些违法行为具有较强的可查处性,如超市出售过期食品的行为往往“跑得了和尚跑不了庙”,还有一些违法行为的查处概率较低,如非法从事道路客运经营的流窜作案行为。一般而言,对于查处概率较高的违法行为,可设定相对较轻的处罚,而对于查处概率偏低的违法行为,则应考虑设置较重的处罚。其二,要发挥一般威慑的功能,必须先对违规行为的发生概率进行预估,如果某类违法行为在实践中可能普遍发生,那么在执法资源有限的前提下,其查处概率可能呈边际递减,因而有必要采取足以遏制其他人仿效违法的更为严厉的处罚措施。 2.量罚:预防目的对处罚裁量的指引 在量罚层面,预防目的主要通过特别威慑机制来实现,其具体操作是,根据当事人的人格特征、违法行为的重复性、易被模仿性和风险性等裁量基准,来预测当事人再次违法的可能性和预防的必要性,从而确保裁量公正。 首先,特别威慑的基本逻辑是“按照行为人之个人人格标准处罚”。实践中,人格性因素已经被各类行政处罚裁量基准或指南所充分考虑,以有针对性地预防当事人再犯。例如,美国环保署发布的《行政处罚政策:环保署一般执行政策》将当事人“故意或疏忽的程度”“合作或不合作的程度”等人格性特征作为确定罚款的灵活性调整因素,据此环保署可在0-20%的幅度内上下调整处罚额度;我国国家药品监督管理局印发的《药品监督管理行政处罚裁量适用规则》(国药监法〔2024〕11号)第6条将“当事人的年龄、智力及精神健康状况”“当事人的主观过错程度”“当事人对违法行为所采取的补救措施及效果”等人格性特征作为量罚必须考虑的因素。 其次,特别威慑的目标是阻却行为人再次实施同类违法行为,故针对再次或多次违法的累犯有更大的威慑必要性。累犯可能抱有某种“概率重置”或“赌徒谬误”的心理,其一旦受罚,就会“重置”其观念中再次被查处的概率,就像赌博的人在赌输后认为自己会转运而提高赌注一样。根据倍数公式,当重复违法的当事人调低对被查处概率的心理预期时,只有对其加大处罚力度才能实现充分威慑。在规范上,对累犯的量罚至少包括两个层次:(1)从重处罚。对于一般违法行为的累犯,可以在裁量幅度内从重处罚。例如,国家市场监督管理总局发布的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》在第16条第3项中规定,“因同一性质的违法行为受过刑事处罚,或者一年内因同一性质的违法行为受过行政处罚的”,可以从重处罚。(2)加重处罚。对于具有重大风险的重复违法行为,可对其升格科处褫夺资格的行为罚,以达“永绝后患”的预防效果。食品安全法第134条创设的“三振出局”制度就是一种典型的加重处罚,该条规定“食品生产经营者在一年内累计三次因违反本法规定受到责令停产停业、吊销许可证以外处罚的,由食品安全监督管理部门责令停产停业,直至吊销许可证”。 再次,通常来讲,行政违法的模仿性越强或者案发频率越高,预防的必要性就越大,也越有理由从重量罚。这方面的典型例证是传销执法。传销行为的开展多采取“拉人头”“缴入门费”“团队式计酬”等经济激励机制,故社会模仿性和复制性极强。为此,在执法实践中,行政机关经常依照《禁止传销条例》第24条对组织、介绍、参与传销等违法行为从重甚至顶格处罚。 最后,在食品安全管理、药品安全管理等部分领域,执法实践已经将风险严重程度纳入行政处罚的裁量基准中。例如,在某口腔诊所未按规定贮存医疗器械案中,行政机关认为,“鉴于当事人首次出现未按照医疗器械标签标示要求贮存医疗器械的行为,且无病人出现不适情况,涉案产品风险性低、危害后果较小”,符合《浙江省药品监管行政处罚裁量适用规则(试行)》第8条第3款第2项规定的“涉案产品风险性低、危害后果较小”的从轻或者减轻处罚情形,依法决定从轻处罚。实践中,这种将涉案产品风险大小作为量罚因素的规定不在少数。 风险程度迄今尚未成为一项普适的法定裁量情节,这导致一般威慑和特别威慑之间存在张力。以国务院督查组通报的“榆林芹菜案”为例,按照食品安全法第124条,行政机关对售卖5斤农药残留超标芹菜的行为处6.6万元罚款已属从轻处罚,符合一般威慑的要求;从特别威慑的角度看,对本案中案值小且未造成实际危害后果的低风险行为予以重罚,预防的必要性并不大,且违反过罚相当原则。但是,由于低风险性并非食品安全法所明定的减轻处罚情节,行政机关无权擅自减轻处罚。针对这类问题的治本之策,不是对执法者求全责备,而是在立法上将风险高低确立为一项普适的裁量因素。 (三)预防目的的整体适用 现代社会风险多产生于科技革命带来的工业化进程之中,故行政法学界最初对风险预防的关注和讨论集中在科技、环境、人类健康等部分领域。但是,“风险的本质是社会子系统认识和行动的双重不确定性,而每个系统都处在不停地认识与行动之中,因此社会各个系统既是风险的制造者、受益者,也是风险的承担者、受损者”。基于对现代社会复杂风险形势的深刻认识,我国创造性提出总体国家安全观,强调全领域防控风险的“大安全”理念。还有学者从宪法文本出发,提炼出“国家面临的整体性风险”“政治领域的风险”“法律领域的风险”“经济领域的风险”“社会领域的风险”“科技领域的风险”“文化领域的风险”等七大风险领域。在此背景下,行政法对于风险的认知和对风险预防的强调不应再局限于科技、环境和健康风险领域,而应将一切可能影响公共安全的风险纳入视线,实现各领域安全统筹治理、系统预防。 在规制行政中,预防目的应当全面贯彻于总体国家安全观所涵盖的各个领域。随着社会环境的变迁,秩序行政中也出现了对预防的强烈需求。“传统的警察危险排除的框架下的预先防止,在原则上也被迫需将其关注范围和侵犯的范围逐渐地不断提前。”这是因为:首先,现代科技应用放大了传统秩序违反行为的危害后果。例如,过去对于侮辱谩骂、造谣诽谤等侵犯他人人身权利的秩序违法行为,依照治安管理处罚法予以事后制裁即可矫正。但是,在信息技术加持下,通过互联网发布的侮辱谩骂、造谣诽谤等网络暴力信息具有极强的传播性和人格杀伤力,仅靠传统的治安管理处罚力有未逮。为此,2024年6月出台的《网络暴力信息治理规定》确立了源头防范、防控结合的原则,并专门规定了预防预警制度及相应的罚则。其次,在现代超大规模社会中,诸如赛事组织、文艺表演、交通运输等传统的秩序行政管理事项,因存在规模集聚效应,容错率有所下降,稍有不慎就可能引发严重事故,因而立法有必要适当增加预防性的制度安排。最后,风险具有社会心理所建构的主观面向。近年来,为提升人民群众的安全感和获得感,即便在传统的治安管理领域,公安机关也提出“主动警务”“预防警务”等理念,提倡把预防做到打击前、把打击做到升级前,最大限度减少群众的损失。