(二)行政处罚报应目的论的法释义学困境 除法哲学上的正当性疑虑外,行政处罚报应目的论在法释义学上也存在诸多不能自洽之处,无法保证法秩序的融贯性。 第一,行政处罚法第2条中的“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”,常被作为报应目的论的文本依据,但“惩戒”一词意图定义的并不必然是行政处罚的目的,它也可能只是一项用来揭示行政处罚制度形态的认知标准。这正如,行政许可法第2条将行政许可定义为“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”,“准予”一词只是描述了行政许可的制度形态而非制度宗旨。行政许可作为“对一般禁止的解除”,其核心目的恰恰在于“实现对特定行为的控制”。 第二,报应目的论秉持的结果无价值立场,与应受行政处罚行为的构成要件存在矛盾。报应目的论强调过去责任,即报应只针对已发生的事实,按此主张,对于未引起实际法益侵害结果的行为不能予以处罚。然而,“行政违法行为一般属于‘行为犯或举动犯’,法律并不要求发生特定的结果,只要实施了行为就构成行政违法行为”,“行政违法理论中并不十分强调违法行为的后果,有些可能但尚未引起危害后果的违法行为也须受到行政处罚”。对仅违反行政管理秩序,而未造成实际法益侵害后果的行政违法行为给予处罚,与报应目的论的理论逻辑存在矛盾。 第三,报应目的论主张的自己责任原则,并不能在行政处罚中得到彻底贯彻。报应目的论奉行严格的自己责任原则,即“只有实施了规范违反行为的人才可以受到惩罚,在任何情形下,人们都不得因某人实施的行为而将惩罚恶害加诸行为人之外的其他人”。但是,在实证法上,行政处罚的打击范围并不完全限于违法行为人,而是可能扩及未直接实施或参与违法行为的案外第三人。例如,德国违反秩序法第29a条第2款规定,“本条第1款所称金钱的没收决定,可以针对非行为人即符合下列条件的其他人作出:......通过行为人为其作出的违法行为而获益的”。此外,从法社会学的角度观察,对单位违法的行政处罚可能产生“水波效应”,即制裁可能像水波扩散一样,使较大范围的无辜者受到波及,企业法人的股东、债券持有人、债权人和其他投资者可能要承担权益贬值等不良后果。正如美国公司法学者科菲所指出的,“威慑的成本往往会溢出到那些不能被定性为有罪的各方身上。不言自明,企业不承担罚款的最终成本;简单地说,当公司感冒了,别人就会打喷嚏”。 第四,报应目的论所奉行的绝对主义,无法与行政处罚的便宜性原则相容。报应目的论认为,在任何情况下不法行为都应受到惩罚,一般不得宽宥。但是,出于行政效能的考量,行政处罚不得不在繁杂的执法任务与有限的行政资源之间寻求平衡,并赋予行政机关一定的权变空间。“尽管行为人的行为已经满足了行政法上的要件,具有可罚性,但在个案中仍然可以放弃对此行为的追诉和处罚。”为此,我国行政处罚法第32条规定了从轻或减轻处罚的法定情形,第33条规定了法定不予处罚和首违不罚制度。德国违反秩序法走得更远,该法第47条第1款规定,“对违反秩序行为的追诉,由追诉机关经合义务裁量决定。只要在追诉程序进行期间内,追诉机关都可以决定终止该程序”。 第五,基于报应目的论的行政处罚,逻辑上只能与罚款、没收违法所得等过去责任形式相容,而与预期责任形式难以相容。但是,在实证法上,着眼于对当事人未来的活动自由进行预防性规制的行政处罚责任大量存在。例如,行政处罚法第9条规定的限制从业、《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》第2条规定的列入严重违法失信名单等责任形式,都已超出对违法行为进行报应的过去责任范畴,试图对当事人未来的某种行为资格进行限制或褫夺,具有鲜明的预期责任特征。这些责任形式,在报应目的论的过去责任框架中难以得到圆融解释。
二、行政处罚预防目的之实践兴起 晚近以来,将对违法行为及其后果的预防作为行政处罚的法定目的,在世界各国的行政处罚立法中渐成趋势。这背后的逻辑在于,现代行政国家正从自由法治国向风险法治国转变。 (一)预防目的兴起的实证法表现 约自20世纪90年代起,以预防目的指导行政处罚的设定和实施逐渐成为一种世界性趋势。1991年的奥地利行政处罚法将预防作为“可罚性的一般前提”,该法规定,“行为(作为或不作为)只有在其实施前业已被以处罚相威吓时,方可作为行政违法行为而受罚”。1994年的荷兰行政法通则规定,“强制执行罚款的目的应当是补救侵害行为,以及防止侵害行为的进一步发生或者再次发生”。2001年的俄罗斯联邦行政违法法典更是对预防目的作了系统表述。该法典总则部分第1条明确指出“行政违法立法的任务”是“保护自然人的、法人的、社会的和国家的合法的经济利益,以免受行政违法行为的侵害,以及预防行政违法行为”。该法典第3条之一“行政处罚的目的”第1项规定:“行政处罚是国家针对行政违法行为规定的责任措施,其适用的目的是为了预防违法者本人和其他人实施新的违法行为”;第2项规定:“行政处罚的目的不应当是降低实施行政违法行为的自然人的人格,或者造成其肉体上的痛苦,也不应当是给企业法人的声誉造成损害。” 在我国现行有效的法律中,超三分之一的法律设置有含“预防”或“防范”语词的专门章节或条款,同时还有大量以预防为目标导向的法律规定,构成了蔚为大观的预防性法律制度群。在一般法层面,行政处罚法第6条规定,“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。其中,处罚与教育相结合的规范意涵在于,“引导企业和群众依法经营、自觉守法,努力预防和化解违法风险”,这体现了对“预防为主”的执法模式的追求。在特别法层面,许多行政管理领域的单行法明确宣示了预防目的。例如,道路交通安全法第1条明确规定了“预防和减少交通事故”的立法目的;突发事件应对法第1条将“预防和减少突发事件的发生,控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害”作为立法目的;环境保护法第5条、食品安全法第3条将“预防为主”确立为一项法律原则。凡此种种,不胜枚举。在以预防为导向的立法目的指引下,行政处罚的具体制度设计也呈现出鲜明的预防性色彩。 其一,不以实际危害结果作为可罚条件。例如,在规制行政领域,根据药品管理法第116条,只要生产、销售假药即该当行政处罚,无论该药品是否给消费者身体健康造成实际损害。在秩序行政领域,道路交通安全法第91条对“酒驾”作出的处罚规定、2024年7月公布的治安管理处罚法修订草案(二次审议稿)第43条对“高空抛掷物品”行为作出的处罚规定,也都以引发盖然的危险或风险作为处罚条件。越来越多的立法针对尚未引发危害后果但具有安全风险的行为设定法律责任,彰显了行政处罚的预防趋势。 其二,单独评价和处罚不履行预防义务的行为。为了保护重要的行政法益和避免风险后果的发生,部分领域的行政法律规范直接从行为前端入手,课以当事人采取风险预防措施的专门义务,并将之作为一种独立的构成要件加以评价。例如,大气污染防治法第121条第2款规定,拒不执行重污染天气应急措施的,处以罚款;网络安全法第59条规定,网络运营者不履行实行网络安全等级保护制度或者制定网络安全事件应急预案等网络安全保护义务的,给予警告,拒不改正或者导致危害网络安全等后果的,处以罚款。上述“执行重污染天气应急措施”“实行网络安全等级保护制度”“制定网络安全事件应急预案”均属专门的风险预防措施。 其三,违法行为所受处罚的严厉性大幅提升。为实现预防效果,对侵害重要法益的违法行为施以重罚以阻吓潜在的违法行为,已经成为各领域行政处罚立法的普遍趋势。在规制行政领域,根据“四个最严”监管理念,针对生产、销售假药的行为,2019年修订的药品管理法第116条将原法规定的“货值金额二倍以上五倍以下的罚款”大幅提高为“货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款”。即便在传统的秩序行政领域,重罚倾向也十分明显。例如,在2024年7月公布的治安管理处罚法修订草案(二次审议稿)中,罚款数额上限普遍从原来的500元、1000元上升到2000元、3000元、5000元,对同类违法行为的拘留天数也有所延长。实践中,许多处罚的严厉性在某种程度上已超越违法行为本身的法益侵害程度。