其次,重构方案为数字行政的程序制度设置提供了方法论依据。改良模式暴露出的不足已充分表明,即便建立在技术开放原则上的传统程序制度不排斥数字行政变革,以人为活动为参照提炼的具体制度条件,也难以充分匹配数字行政的实施机制。因此,尽管数字行政不改变行政程序作为法律规范执行过程的本质,也不改变合法行政的评价标准,但是权力行使媒介向数字技术应用的转换,决定了依法行政内在的正当程序要求,也需要转向对技术过程的约束来实现。与此同时,数字行政实施对于技术原理的唯一服从性也进一步要求,针对数字行政程序的规制重心,应当从对程序内行为模式的直接调整,转移到借助技术规则的间接控制。由此可见,技术性正当程序主张将程序正当价值注入技术流程的制度构建方法,实际反映了程序规制角度转换对制度构造的必然要求。
三、数字行政正当程序构造的基本架构
数字行政的正当程序构造,既要立足行政程序作为法律执行经过的本质,注重技术方式与行政任务的彼此契合;又要遵循数字行政作为算法过程的技术服从规律,寻求技术流程与法律程序的相互适配。根据技术性正当程序的方法论定位,具体程序制度设置应以承认数字行政与人为活动的差异为出发点,创设匹配技术流程的程序规则。与此同时,在程序合法要求不变的前提下,新设程序制度仍需满足前述认识论前提,与传统程序构造在确保程序正当性的规范效果上保持一致。
鉴于正当程序原则本身并不预设具体制度内容,因而面对数字化条件下程序规制对象的变化,新设程序规则事实上难以同传统程序规则形成个别制度功能的一一对应。对于规范效果一致的判断,实际取决于数字行政程序构造能否以其制度框架维系行政程序在实现行政任务中的整体功能。
(一)数字行政正当程序构造的功能基准
前文提及,从法律执行角度看,行政程序充当着实体规范向具体事实涵摄的过程媒介。程序合法意义上的正当程序构造,同时保障着实体规范涵摄的顺利实现。鉴于规范涵摄的目标是从法律渊源中准确定位调整特定事实的规则,进而输出符合其内容的确定结果,所以事实清楚、证据充分、规范适用正确等判断行政行为内容合法的实体标准,本质上也是规范涵摄过程的内在要求。尽管行政行为程序合法并不必然决定实体内容的合法性,但是实体合法标准却发挥着对程序制度功能的形塑作用。
首先,根据规范涵摄中事实与规范的对应性要求,行政程序内部结构实际表现为一种信息呼应关系,即卢曼所谓的,在规范内容信息牵引下,通过事实信息接收与处理不断限缩决定可能并生成唯一结论的过程。个案法律执行中,行政机关根据授权享有规范涵摄权限,并据此承担事实信息调查职责。但这种权责一致原则下推动程序运行的信息义务安排并不意味着信息责任的单方归属。相反,因为法律执行活动必然涉及利害关系主体所处的法律或事实关系,所以在事实与规范间信息对称的要求下,行政机关为查明事实并形成结论确信离不开与其他程序主体的信息互动。作为规范涵摄的时空媒介,行政程序也因此被视为是面向个案决定,以实现知识生成为目的的信息交互过程。
其次,由于规范涵摄本身即包含着结论合法要求,所以经由行政程序实现的信息交互并不止于形式效果上的信息联络可能,而要在实质功能上为规范内容的“现实构建”(Wirklichkeitskonstruktion)提供知识基础。因此,具体程序制度不但要在程序主体间构筑信息传递渠道,而且要同时担保程序主体有效承担各自的信息责任。交往行为理论的研究已表明,主体间有效的信息沟通需要以相互了解交流意图和信息载体的意义为前提。因此,为避免构筑个案知识基础的信息交互陷入无意义的单方“自言自语”,由正当程序构造搭建的信息交互机制,应实现主体间对彼此沟通内容的相互理解。
由于数字行政对程序形式的重塑不影响技术过程作为个案法律执行过程的行政程序属性,所以数字化方式取代人为活动后,规范涵摄对于信息交互的需求,也就当然地要转由数字技术流程来实现。面对一以贯之的行政任务规范涵摄要求,面向数字行政的程序制度设置必须在维护信息交互的功能上与传统程序制度保持一致。
(二)数字行政正当程序构造的展开
考虑到数字行政对依法行政要求和客观技术原理的双重服从性,其程序构造既要将技术过程纳入程序合法的规制框架,又要在规则设置上贴合技术的应用流程。具体而言,数字行政正当程序构造要框定风险可控的技术应用范围,通过面向技术设计与实施二元程序阶段的规则嵌入,维系行政程序担负的信息交互功能。
1.技术范围与形态预先约束机制
由于行政任务构成对行政程序的目的性限制,所以行政方式与实体规范执行间的契合性是满足程序正当性要求的前提。相比单纯工具性辅助的技术方式,作为规范涵摄媒介的数字行政,往往表现出实体规范适用与程序实施形式的重叠效果。因此,数字行政与行政任务间的契合,既要求以自然语言表达的规范具备向形式语言代码转换的可译性,又要求构成数字化方式的技术样态符合不偏离设计初衷的可控性。域外制度实践已表明,为保证抽象规范内容与具体行为效果的一致,对于数字技术应用“对象—手段”间可能性和可行性的前提判断,不能概括地纳入程序裁量,而应受到法律保留的具体限制。为避免因技术应用风险导致技术方式偏离程序功能目标,数字行政的正当程序构造并非单纯面向技术流程的过程性规则组合,而应首先构筑技术应用范围和形态的“阈值开关”,以积极和消极的法律保留划定能够符合程序正当性要求的数字行政边界。
首先,在技术应用的可能性上,预先明确可替代人为法律执行活动的数字行政范围。虽然数字技术日益显现出超越人类的决策能力,但在涉及判断余地或裁量空间时,立法追求的个案因果考量与建立在大数据投喂训练基础上的相关性推测之间,存在着决策逻辑的矛盾。为避免实体任务规范与算法规则不相匹配,应通过积极的特别法授权,明确数字行政能够取代人为决策,或者为人为决策提供重要事实调查依据的任务场景。其次,在技术应用的可行性上,预先剔除风险不可控的技术形态。尽管数字行政作为程序实施方式,其技术形态的选择原则上属于行政自主决定范畴,但为避免技术固有局限架空所执行规范“条件—结论”的限定关系,有必要通过消极的排除规则从事前预防角度限制特定技术样态的应用。如欧盟《人工智能法》就根据人工智能在不同应用场景的风险差异,通过划定禁止和高风险领域,限制行政机关对于技术的选取。我国目前虽未形成面向数字行政的完备规范体系,但在立法政策上已显现出以法律保留约束技术应用范围的端倪。国务院2022年发布的《关于加强数字政府建设的指导意见》就明确提出,对于行政管理和服务活动中的数字技术应用需要“依法依规”推进。
2.技术设计阶段:保障预置信息交互意图可信性的制度构造
如前所述,数字行政设计与实施的二元程序结构,是基于数字技术应用特殊性进行的阶段性划分。二者并非彼此独立的两种程序类型,而是共同充当规范涵摄适用的媒介。虽然技术设计尚未直接建立程序主体间的信息交互,但就其后续影响而言,该阶段根据人为活动被替代的范围,全部或部分预置了程序调查权的行使。行政机关原本通过个案调查传递的规范涵摄意图及其对知识生成的确信,也需要随着调查权的预置转化为算法规则。具体个案中的信息交互已简化为程序参与人在技术实施阶段单方面将信息录入算法系统。受此影响,数字行政的程序信息交互,一方面在过程上表现出时空分离的异步性,另一方面则在内容上表现出以形式语言为载体的间接性。为实现前述正当程序的有效信息交互功能,技术设计阶段的制度构造应围绕实现预置信息交互意图的可信性展开,从形成算法规则的共识性认知与可靠性确信角度,防止因代码表意间接性和交流过程异步性引发“双向致盲”风险。