相比之下,技术性正当程序植根的功能主义传统,则强调以实现个案交流目标来灵活安排具体的程序内容。程序正当性获致的关键,并不在于某种固定的制度结构是否被严格匹配,而取决于利害相关方能否在程序中获得积极且充分的参与机会,以及能否由此达到对行政权运行的民主监督水准。根据20世纪70年代“Mathews v. Eldridge案”确立的“马修斯均衡”原则,某一程序制度是否为实现正当程序要求所必需,取决于实施该制度增加之行政负担与所保护和增进之私人利益间的成本收益分析。尽管理论中不乏对片面强调效能优先的反思与批评,但这种功能主义的传统却始终得以维系。因此,当数字行政取代传统行政程序实施形式时,程序规制的重心也自然要随之转向技术本身,以适配契合技术原理的交流机制。
考虑到法制渊源的差异,两种程序构造模式各有其规范逻辑的必然性。因此,面对二者间“技术嵌入”与“融入技术”的分歧,应首先从抵御程序正当性风险的角度,检视各自制度模式下的规范效果。、
1.改良模式:技术开放立场导致制度针对性不足
在改良模式遵循的程序形式自由原则下,规范内容的技术开放性,使得以人为活动为基础形成的程序制度规则,整体上保持了对数字行政的吸纳能力。不可否认,从形式效果看,强调程序结构稳定的优势在于可通过程序制度的确定性,抵消因数字技术样态多元、算法过程封闭引发的程序外观的不确定性,从而确保程序合法判断尺度的统一。然而,就实质功能而言,“原则—例外”模式下程序制度框架对数字行政的吸纳,只是间接反映了技术方式是否与相应制度内容相抵触,并未实质解决数字行政与传统程序形态间的冲突。在缺少对技术直接规制的前提下,仅以固化的程序结构作为程序合法的被动比对标准,不足以消除程序正当性风险。
其一,程序权利空间遭受的挤压并未实质缓解。一方面,技术例外条款对数字行政豁免实施听证、说明理由等制度的规定,与其说积极确认了技术方式不影响所涉程序权利的实现,不如说消极规避了二者形式上难以兼容的矛盾。程序法中的例外规定只提供了视同满足相应权利的可能性,至于个案中是否实际存在此种可能,则取决于所执行实体法内容与数字化方式的契合程度。另一方面,虽然未设置例外条款的程序权利规定应当严格适用,但因规范文义并未明确数字化条件下的权利主张途径和客体对象,致使相应权利规定容易在数字化场景中被虚化为简单的概念宣示,难以保障权利内容的实现。
其二,因技术阶段性引发的程序折叠问题仍然处于规制真空。受程序形式自由原则影响,程序规范的射程只及于数字行政的实施阶段,前置的技术设计过程被内化于方式选择的程序裁量。但如前所述,技术设计阶段是对法规范普遍约束力的复刻过程,其程序合法与否,直接影响后续的实施能否实现行政任务目标。因此,在缺乏前端程序合法性控制的情况下,即便数字化方式能够被具体决定的程序构造吸纳,由此获致的正当效果也会因程序规律性的先天不足而流于形式。对此,已有学者指出,德国法上确认完全自动化行政行为的规则并未清楚反映技术设计对于防范技术方式违法的重要性。
2.重构方案:技术中心立场引发规制效果偏差
反观技术性正当程序主张,规制对象向技术流程的转移,无疑有利于规避传统程序规则因不匹配自动化形式可能陷入的失灵困境,也有助于防范前后程序阶段相互折叠引发的违法风险。通过对“马修斯均衡”的扬弃,技术性正当程序注重具体制度对数字行政全应用周期的整体效能贡献,及其对维护个人主体地位尊严价值的作用。正是基于这一规范思路,希特伦透过意见征询、规范公开、中立听证等传统程序制度,抽离出民主参与、行政公开、避免偏私等保障个人尊严的正当程序价值,并将其在数字行政中重新具体化为参与设计、代码公开、纠偏听证等技术规则。但即便如此,仍需意识到,当前围绕技术性正当程序形成的制度主张,往往过于乐观地放大其方法论上的显性贡献,反而忽略了实际规制效果上可能存在的隐性偏差。
其一,将技术应用全周期作为规制对象容易泛化行政程序的范围。虽然算法技术固有局限是引发程序正当性风险的根源,但算法应用引发的法律规制风险并不局限于行政程序法范畴,而是整个法律体系面临的共性问题。考虑到算法本身即表现为逻辑运算程序,尤其是在承载法律实施功能后,其设计与实施愈发显现为具有权利义务影响效果的权力决策过程。所以,当前围绕算法规制形成的共识是以承认算法的法律程序特征为出发点,将其技术风险归结为正当程序控制风险。因此,无论是行政程序层面的技术性正当程序,还是一般意义上的算法规制,都共同遵循了经由技术流程内化正当程序价值的制度建构路径。由于二者同以算法设计和实施为规制对象,且又以应对同质化的技术风险为目标,因而技术性正当程序的制度设置容易在规制算法的外观牵引下,异化为“技术的”正当程序。即将行政程序泛化为围绕算法展开的监督过程,从而忽略了行政程序的边界性。如前述算法原理培训、事后效果评估以及事后听证等主张,其预设的制度适用条件实际已经脱离了行政程序的范畴。
其二,在规范功能上,前述技术性程序制度主张并不能确保与传统程序制度的一致性。仅就规范路径而言,强调以技术性规则实现规范功能替代并无不妥,反而凸显了功能主义导向下灵活程序构造的应变优势。然而,从已有制度主张来看,部分技术性规则只是简单地对传统程序规则作了对象替换,或者仅针对技术设计与实施作了条件修改,能否据此实现一致的规范功能仍存疑问。特别是源代码公开和公众参与,难以仅凭其符合公开和参与的形式外观,就认定其具备了规范制定程序中文本公布和公众参与的规范效果。如前所述,因为代码表达的复杂性,尤其是人工智能算法的非限定性,即便是专业人员也难以保证能充分理解其全部内容,更何况是缺乏知识背景的普通民众。对此已有学者指出,这种程序机制只能在抽象技术层面降低整体算法缺陷的盖然性,却缺乏在具象规范层面防止个案程序违法的准确性。
其三,部分制度主张已滞后于数字行政的应用趋势。技术性正当程序构想提出之时,数字行政的影响还主要集中于部分程序经过,或者仅为人工决策提供结论参考。以此为基础形成的制度主张,仍强调行政决定作出前需借助听证对技术结论的合法性进行检验。但随着完全自动化行政行为实践的涌现,继续坚持听证等相关程序制度的不可替代性,显然与实际的程序形式不相匹配。
3.规范逻辑的互补:结构主义程序认识论与功能主义规制方法论相统合
透过上述检视可知,改良模式因过于依赖固化程序制度的规范张力,缺乏对技术特殊性的应对且覆盖度不足;而重构方案则过度追求以算法过程彰显正当程序价值的形式效果,忽视了行政程序的有限性且实际功能存疑。从因应程序正当性风险的角度看,两种制度构造路径都不足以保障数字行政的程序正当性。相比早期工具辅助意义上的技术方式,数字行政独立实施法规范功能的提升,使得作为行政权具体运行过程的行政程序,部分或全部与技术流程合二为一。这意味着面向数字行政的正当程序构造,既要契合技术应用原理和过程外观,又不能脱离行政程序的控权作用与内部环境。上述两种路径暴露的不足,正是由于二者在各自的规范逻辑下,仅片面聚焦于权力执行与技术应用双重属性的某一单独面向。考虑到二者彼此忽视的内容,恰好是对方制度构建的重心所在,因此,在正当程序目标的牵引下,两种程序构造间具备规范逻辑的互补性。
首先,改良模式为数字行政正当程序构造奠定了认识论基础。其一,改良模式立足的程序非形式化原则暗含了行政方式选择与行政任务实现的内在关联。尽管基于权力分工,立法通常不会在任务授权时对行政方式作出具体规定,但如若行政任务本身蕴含着方式要求,或者特定程序形式可能影响个案任务实现效果时,行政方式选择也必然要受到相应限制。数字化条件下,虽然算法自动执行规范的能力凸显,但因其固有局限的存在,数字行政与行政任务间的不匹配风险不降反升。因此,预先在能否应用的“门槛”上确保数字行政同具体任务的契合性,是技术方式具备程序正当性的首要前提。其二,改良模式寻求将技术方式嵌入既有程序结构的思路,提示了面向数字行政的正当程序构造本质上仍归属于以实现行政行为合法为目标的行政程序制度范畴。具体的制度构建必须是在行政程序从启动到终结的有限范围内,围绕程序合法要求展开。