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展鹏贺:论数字行政正当程序构造

来源:《中国法学》2025年第5期 | 作者:管理员 | 发布时间 :2026-11-11 14:30:38 | 13 次浏览: | 🔊 点击朗读正文 ❚❚ ▶ | 分享到:

首先,在行政程序法中确认完全自动化决定的行政行为属性,意味着无论程序自动化的程度如何,在合法性判断上都需符合面向所有行政行为设置的一般程序构造。数字行政在实现程序完全自动化的同时,不得架空听证、阅卷、说明理由以及事实调查等制度规则的效果。因此,上述“原则—例外”模式并未因程序自动效果从局部向整体的扩张而发生改变。立法预设程序完全自动化实施时,得根据前述例外规则,免于实施听证、说明理由等程序制度。至于完全自动化条件下,数字行政是否与例外规则相匹配,因为特别法保留条款的存在,已从执行层面的程序方式裁量转换为立法层面的实体内容考量。针对数字行政预先设定性与个案调查职权间的矛盾,新设规范仍表现出诉诸实体立法,并维系既有调查规则效力的内在逻辑。按照前述第35a条的规定,特别法授权规范应当以内容清晰的条件式表达,剔除不确定法律概念和裁量空间。与此同时,立法者寻求通过行政机关对技术过程的有条件介入义务,实现对程序调查权能动性的维护。

其次,在数字行政作为一般程序形式“例外”的定位下,具体程序规则并不触及实现自动化效果的技术形态。特别法保留中蕴含的技术方式与实体规范契合性要求,仅指向立法上对自然语言向形式语言转译可能性的权衡。至于实际采取何种技术路线实现规范的算法表达,因其已是具体的法律执行活动,本质上属于行政权的形成空间。尽管数字行政的预置特征决定了技术设计在形式和过程上的独立性,但在技术开放原则下,作为行政权确定程序形式的过程,技术样态的选择已内化于行政机关的程序裁量。从程序法内部视角看,制约行政机关程序裁量的核心因素在于技术实施的质量,而非技术的内容样态。技术样态差异的影响仅反映在行政机关程序裁量考量义务的轻重上。

(二)重构方案:围绕数字技术流程的制度再造

1.二元化技术性正当程序构造的提出

考虑到数字技术应用机制是引发正当程序风险的根源,本着“解铃还须系铃人”的逻辑,丹妮尔·希特伦率先提出了将正当程序价值注入技术过程建立“技术性正当程序”的构想。与改良模式遵循的“技术嵌入”路径相反,技术性正当程序的出发点是承认数字行政与传统程序规则间的不匹配性,进而通过针对技术本身的规范框架,从功能一致角度重塑正当程序制度内容。鉴于数字行政在过程上表现为技术设计和实施两个相对独立的阶段,在强调以技术本身为规制对象的程序构造内,程序制度的设置也要围绕技术过程的二元性展开。

在技术设计层面,考虑到数字行政以算法规则为实施依据,算法编制事实上附着的规范制定效果,使其需要具备规范制定程序的功能。有学者提出,数字行政执行的算法规则应当通过前置设计获得程序规律性(procedural regularity),以确保个案主体对技术方式普遍适用性的确信。因此,技术设计除了作为计算科学法则的演绎过程,要在技术中立的工具立场上满足有效性评价外,还要作为抽象规范制定过程,在程序正当的价值目标上符合合法性检验。这意味着面向技术设计的制度设置,既要维系传统规范制定程序中由草案公开、意见征询等制度保障的程序透明目标,又要实现行政机关对算法内容的有效监督和控制。具体而言,应当以算法代码公开和设计流程开放等效实现程序透明和民主参与效果,以技术效果测试义务落实行政机关对程序内容的监督责任。

在技术实施层面,针对前述程序权利真空和调查俘获风险,应以技术机制的功能代偿,从内在的“过程留痕”和外化的“风险识别”双重维度,等效实现传统程序构造的规范效果。其一,建立数字行政全流程的审计追踪。通过对支持技术结论之事实和规则的完整记录,实现与传统程序构造中通知和说明理由制度同等的功能。其二,强化听证的中立性和纠偏作用。为防止数字行政因技术的封闭性架空行政决策过程,应在事前面向行政机关听证人员增设识别技术偏见的业务培训;在事中对听证人员课以说明技术依赖程度的义务,明确听证结论中依靠技术所查明事实和法律信息的具体比重。

通过将面向人际互动的“行为规制”置换为针对算法应用的“技术监控”,技术性正当程序的规范逻辑是在尊重技术运行原理自律的前提下,着眼于技术应用目标的他律特征,借助技术运行内在规律呈现法律规范的意义结构,从而在技术实施法律的过程中一并实现法律对技术的控制。

2.“通过设计”实现正当程序要求融入数字技术流程

依托技术设计与实施流程实现程序正当性的路径,体现了行政法制度构建模式面向数字技术的自我校准趋势。以个案回应为原则的传统控权规范体系,在应对数字行政预置化、自动化和模式化的实施机制时,容易因规制对象被技术过程虚化而陷入失灵。有鉴于此,最初兴起于隐私保护领域并在欧盟《通用数据保护条例》(GDPR)中获得法制化确认的“通过设计和缺省设置”原则,开始受到理论和实践的关注。根据GDPR第25条,在设计和设置个人信息处理系统时,应当通过恰当的技术和组织措施以及必要的保护机制,将个人信息保护原则转化为技术机制。受此立法政策转换的启发,对于数字行政的规制,显然也应由以回应具体执行活动、侧重个案纠错的消极模式,转向关注技术设计和系统调试、强调整体预防的积极模式。“通过设计”正逐渐成为依法行政框架内构建数字技术应用规则的原则要求。考虑到数字行政程序与技术应用过程的高度重合,技术性正当程序构造也就自然地成为该原则具体化的核心。围绕“通过设计”原则确立的规范靶点,技术性正当程序构想已在最初主张的基础上,获得了进一步制度填充。

第一,技术设计的全程开放。技术设计既是数字化条件下行政权对法律规范的执行程序,又是决定后续数字行政个案实施内容的权力传递中介。因此,无论是从监督行政权运行的角度,还是从保障技术传递权力正当性的角度,设计阶段都必须全程处于公众的监督之下。除了直接进行算法编制的设计活动本身,任何可能间接影响技术方式实施的采购、安装以及维护等环节,都应当从形式到内容向公众完全开放。

第二,技术原理的全面解释。依法行政原则下,个人基于法安定性对行政活动的合理预期以及对自身权利的维护,需要以知悉行政行为所依据规则和理解具体行为内容为前提。因此,程序公开的目标要求并非仅止于技术设计的开放可能性,而应当在此基础上进一步解释数字行政的技术原理。为保证解释的效果,行政机关需要通过书面形式,以清晰、平实的语言表达阐述全部算法规则,准确刻画出输入端和输出端的相关性。

第三,技术实施的效果评估。对于数字行政而言,其实施的可靠性不仅关乎技术设计是否正确,而且直接决定了行政活动是否合法。因此,行政机关有义务在设计阶段确认算法规则内容的准确。对此,学者们基于前述系统测试义务主张引入多方参与机制,从事前的有效性检验到事后的影响性评价,将贯穿技术全生命周期的可靠性评估作为行政机关必须履行的程序义务。

第四,个案实施的风险防范。技术设计与实施的分离,使得数字行政的具体应用始终面临着技术实施是否偏离设计初衷,以及个案情形是否超出算法规则预设的怀疑。为避免该潜在风险演变为权利侵害和义务架空的现实危险,有学者主张应进一步明确以听证为核心的结构化人工介入和审查制度,以便及时识别技术错误、纠正技术偏见。

(三)两种正当程序构造的效果检视

究竟是以传统行政程序制度为基础吸纳数字技术,还是以数字技术流程为中心重塑程序规则,这一程序构造分歧的背后,不仅是对技术约束机制选择的差异,而且反映着不同的程序构造理念。改良模式立足结构主义程序观,强调行政程序作为行政任务的执行过程,有其固定的正当性制度结构。确保程序结构的完整稳定,是满足正当程序要求的前提。既有程序法规则作为管辖、程序调查、听证等必备程序结构内容的制度化表达,自然要对所有行政方式构成约束。数字行政也因此必须嵌入既有程序制度的规范射程。

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【编辑:杨昊一】