其次,相比于工具辅助定位下程序局部自动化背后的人工从属性,数字行政对预置算法规则的依赖,加剧了数字化方式的独立性和封闭性。特别是非限定性人工智能算法“黑箱效应”的存在,导致行政权的运行遁形于形式化代码的背后。被排斥在技术过程外的程序主体实际丧失了通过陈述、申辩权表达意见和质疑决定的可能。而黑箱中技术过程的不可知性,将进一步架空阅卷、听证权的知情权能。因此,尽管数字行政形式上实现了面向“用户中心”的挪移、提升了程序的便捷性和灵活性,但上述技术“隔离效应”的存在,仍然导致程序主体难以通过既有程序权利体系有效触及行政权的运行。
2.数字行政决策能力提升引发程序调查权的空转风险
行政程序的任务在于生成合法的行政决定,而行政决定是否合法,除需要程序参与人的过程监督外,关键取决于行政机关能否通过程序查明事实。确立并维护行政机关的调查职权,同样是正当程序原则的核心制度要求。行政机关将技术方式引入程序的初衷即在于发挥技术速度和准确性优势对调查权行使的积极作用。诚然,随着算法技术突破外在时空条件的物理制约以及内在智识水平的生理局限,数字行政的事实调查能力获得了质的飞跃。但这一调查效能的提升背后同时潜藏着权力空转的隐忧。技术过程的封闭和不可知性,对于行政机关同样具有“致盲效应”。由于与客观事实的直接联系被技术过程截断,行政机关难以充分知悉技术作用于个案事实的过程。在此情形下,无论最终决定是否由人工作出,行政机关应当依据客观事实形成的规范适用确信已异化为基于技术结论的确信,因而有陷入单向度技术统治的风险。
客观上,技术过程的封闭性导致行政机关容易遭到调查俘获,进而迷失于“自动化自满”,难以从个案中发现技术缺陷和应用偏差。如美国利用自动化系统辅助确认福利资格、干预虐待儿童风险的实践中,由于预测性算法错误导致的信息收集不完整以及案例统计模型本身的代表性不足,导致系统生成的调查结论可能与客观事实存在较大偏差。但在技术看似更为中立客观的表象下,行政机关面对技术结论和人工评估间的冲突,往往更倾向于服从前者的判断,从而导致大量错误决定的出现。主观上,数字行政的效率优势也容易助长对于技术垄断的麻木,使行政机关因沉迷于技术侍奉而陷入调查怠惰。
3.数字行政前置技术设计导致程序折叠困局
考虑到所有国家权力运行都有其特定的程序结构,作为权力合法统一要求的正当程序原则也因此蕴含着明晰权力分工的内在逻辑,尤其强调规则制定与执行程序的分立。因此,行政程序的制度构造既要从程序内部的“权利—权力”角度分配程序主体间的权利义务;又要从程序外部的“权力—权力”角度区分配属不同权力内容的程序类型。
数字行政的实施有赖于预先进行的算法编制,这一前置环节使得原本内化于个案程序中一体连贯的法律执行活动,被拆分成技术“设计”与“实施”两个过程上相对独立的阶段。数字行政外在的自动化效果,实际是预置算法个案实施的表现。由于算法规则在数字行政中发挥着替代法律规则的规范作用,所以技术的设计与实施间表现出类似规范制定与适用间的“抽象—具体”关系。对此,有学者指出,尽管数字行政显现的影响集中于对个案决定程序局部或整体的自动化改造,但在自动外观的包裹下,数字行政实际造成了规范制定与执行程序效果的粘合。受此影响,通过区分程序类型以实现权力分工有序的正当程序目标,容易陷入程序间相互折叠的困局。
一方面,技术设计过程存在被实施过程折叠的可能。随着算法学习能力的凸显,技术设计与实施间的非限定性风险加剧。面向真实世界的数据学习可能会导致技术决策标准偏离设计初衷。尤其在人工智能应用场景中,数字行政个案实施结果容易在内容上逃逸预置算法规则的控制,并有将个案特殊因素替换为规则普遍标准的风险。另一方面,技术实施过程存在被设计过程折叠的风险。由于数字行政的实施严格遵循预置算法规则,形式上缺少对个案特殊性的关照,因而容易沦为技术设计的附庸。受算法规则普遍性与个案对象特殊性矛盾关系的影响,当技术结论存在瑕疵时,可能难以透过技术实施过程,分辨瑕疵究竟是源于前端的设计错误还是算法作用于具体事实过程的偏差。
二、数字行政正当程序构造的路径分野
党的十九届四中全会明确提出,建立健全互联网、大数据、人工智能等技术手段进行行政管理的制度规则。面对数字行政对既有正当程序制度体系的冲击,必须在坚持行政法基本原则和价值的前提下,通过程序制度本身的设置探寻数字行政的正当程序构造,通过规范之“制”实现技术之“治”。鉴于世界范围内数字行政转型的共同趋势,相同的技术原理实际推动了各国行政程序自动化的趋同发展。从比较法角度观察,因应数字行政的程序规制探索,主要显现出依托传统程序构造进行内部改良和立足技术原理实现外部重构两种构造路径的分野。
(一)改良模式:基于传统行政程序构造的制度吸收
1.程序法上约束行政方式的“原则—例外”模式
德国《联邦行政程序法》的立法模式代表了通过改良既有制度张力应对数字行政变革的路径。受偏重实体法传统的影响,行政程序在德国行政法体系中充当着服务性角色,其首要功能在于确保实体规范合乎秩序地适用。根据这一定位,行政程序不预设固定方式,而是以服务实体决定为目标,由行政机关通过程序裁量进行选择。行政程序法确立的具体制度,只是作为约束程序裁量的外在边界。实际影响方式选择的内在动力是程序实施便捷化与合目的性相统一的效能要求。行政机关需综合考量行政任务目标的内在要求,以及具体程序制度所蕴含之控权目的的外在制约,以最优化的方式履行任务。对于因方式选择引发的内外因素冲突,规范层面并未确立一般性权衡标准,而是通过“打补丁”的方法,在具体规则中设置例外条款,授权行政机关进行个案判断。
这种“原则—例外”的立法模式,在因应信息技术驱动的行政方式变革中尤为显现。早在德国行政程序法典化前,已有法院针对电子决定欠缺署名的问题,对签署规则作出例外解释。德国《联邦行政程序法》制定之初,技术方式主要作为辅助手段,未被视为独立的程序类型。除为配合电子政务实践,针对电子文书和传输安全进行了少量规范补充外,程序法规制技术的焦点并非集中于技术本身,而是在坚持一般程序制度结构稳定的基础上,寻求将技术方式作为“特例”嵌入具体制度中。
就其规范逻辑而言,首先,作为服务行政决定的程序方式,技术应用显然不能脱离法定程序制度的制约。其次,虽然法典化确立的程序规则最初源于对人为程序活动的抽象提炼,但其同时作为正当程序要求的制度具体化,原则上为包括技术应用在内的所有行政方式设置了外在合法边界。最后,从成立特例的前提看,技术方式能否构成一般程序规则适用的例外,取决于两方面因素:一是技术过程因其物理属性客观上与特定程序规则互不兼容;二是技术方式对相应程序规则的排斥不损害程序参与人的合法权益。换言之,个案中与自动化形式不兼容的程序制度无论实施与否,都不会弱化权利保护水平。至于是否存在权利消极影响,则需要行政机关根据个案所涉行政行为内容进行判断。
2.数字化方式作为“例外”嵌入传统行政程序制度体系
形成于数字行政转型前的“原则—例外”立法模式,同样深刻影响着数字行政的程序规制路径。2016年德国修改《联邦行政程序法》《社会法典(第十编)》《税收通则》,确立了完全自动化行政行为制度。尽管立法者意在从程序法角度回应数字行政变革,但法教义的落脚点仍未直接关注数字技术本身。《联邦行政程序法》第35a条中“行政行为可以完全通过自动化设施作出”的规定,除表明程序形式上的完全自动化效果外,并未直接创设数字化程序制度。虽然完全自动化行政行为属于程序法中的新制度,但对数字化方式的约束仍延续着此前立法中形成的旧方法。