（四）公定力理论的致命缺陷无法通过修正的办法予以弥补

科学理论是系统化的观点及理论体系，其具体表现为一系列具有内在联系的概念、原理或基本命题。科学理论之核心概念，是对研究对象总体矛盾的一般性本质的规定，是构成科学理论的基石。对一个科学理论而言，其核心概念是非常重要的，往往决定着一个科学理论的成败。如上所述，作为公定力理论核心的“公定力”概念，其名称与内涵均存在着严重的缺陷。那么，公定力概念存在的缺陷，是否可以通过修正的办法予以弥补呢？法律术语是法律概念的语言符号，是通过语音或文字来表达或限定专业概念的一种约定性符号。作为法律基本元素的法律术语应当具有科学性，必须能够准确地揭示和反映事物的本质。如上分析，“公定力”术语代表的含义是“国家公权力行为推定有效”之义，体现了以国家威权为核心的理论推演，有着浓厚的国家权力先验优越性的色彩。在现代社会，“公定力”术语既与现代宪治、民主及法治思想不符，亦与公定力已经为法律明确规定的客观现实不符。既然公定力本质上就是行政行为的形式效力，可否以“形式效力”术语代替“公定力”术语？从技术上来说，这个似乎可以。但问题在于，“公定力”术语一经更改为“形式效力”术语，则公定力理论将不复存在。由此可见，公定力概念之名称存在着无法克服的致命缺陷。那么，可否保留“公定力”这一名称（语言符号），而对其内涵予以重新定义，以保留公定力概念和理论，使得公定力概念和理论获得重生呢？答案又是否定的，一切概念均由名称（语言符号）、内涵与外延这三个要素构成。按照符号学之语义学原理的要求，概念的名称（术语），必须与其指称的内容相一致。其中，名称作为外在的标识而代表概念，内涵作为实质内容而揭示概念的含义，外延作为含量而界定概念的范围，这三个要素之间应该相互谐调而不能有所矛盾。概念的名称不仅要恰如其分地代表其内涵与外延，概念的内涵与外延也要切实保障其名称的代表性，此谓概念之构成律。在现代社会，公定力乃是基于行政行为的形式合法性而依法产生的法律效力。据此，公定力概念的内涵必须修正，否则其将无法正确地反映客观现实。但是，如果将公定力概念的内涵修正为“基于行政行为的形式合法性而依法产生的法律效力”，其又会与“公定力”这一名称相互矛盾，因为“公定力”这一语言符号代表的是“国家公权力行为推定效力”之义。法律术语的意义存在于其他符号的关系之中，基于符号学的语构学原理，语言符号作为一个有机系统，语言符号（术语）之间必须和谐统一，不能相互矛盾。概念之名称作为一种语言符号，其代表着特定的含义，存在于特定的语言符号系统中，存在于其与其他符号的联系之中，既不能随便被更换，也不能随便被定义。“公定力”术语当然也是如此。也就是说，即使对公定力概念的内涵做出全新的定义，“公定力”这一术语还是不能继续使用。总之，公定力理论存在着致命的缺陷，无法通过修正的办法予以完善，对其只能予以摒弃。

六、以形式效力理论取代公定力理论

（一）公定力制度：具有正当性的客观存在

有学者认为，行政行为公定力缺乏实在法支持，有悖于公平正义理念，其应该退出行政行为效力领域,确立以权利直接制约权力的独立价值取向。对此，笔者并不认同。公定力与现代法治限制国家权力、保障基本人权的要求并行不悖。在人权、法治、平等、公正等理念广为人们所接受的今天，公定力制度这一国家威权时代的产物，既没有沦为片面强调行政特权的工具，也没有为人们所根除。相反地，公定力制度的存在有其正当性基础。关于公定力制度存在的正当性基础问题，且看沈岿教授的一段精彩论述：

一个维度是立足于国家的，认为行政行为的公定力源于国家意思的优越效力、源于国家的权威性,因为行政行为乃国家意思或权威的表明，故应当得到尊重；另一个维度则是立足于社会的，认为行政行为之所以具有公定力，盖因需要保护普通民众对行政行为的信赖，或者需要保护安定的社会关系或法律秩序，否则，社会将陷于纷乱无序之中。虽然国家威权的维度被一些学者认为与民主主义原理相左，而屡遭诟病，甚至成为公定力概念应受摒弃的理由，虽然社会的维度尤其是法律秩序之安定，似乎更易在民主国家框架内得到认可，然而，在现代民主国家的理论视野中，两个维度却有一种融通。

对于沈岿教授关于公定力理论国家维度的解释，笔者并不完全赞同。但是，沈岿教授关于公定力制度存在的正当性之论述，笔者认为还是很有道理的。尽管公定力理论存在着无法克服的致命缺陷，但其解释和说明的行政法现象（公定力）却是客观存在的。基于法的安定性之需要，公定力在维护行政法律关系的稳定、提高行政效率以及保障行政管理目标的实现等方面起着至关重要的作用。公定力制度的正当性基础，即在于此。“只要重视保护相对方及一般公众对行政行为的信赖，就不得不肯定行政行为具有公定力。”无论如何，我们需要摒弃的是公定力理论而非公定力制度。努力寻求一种新的理论，对公定力这一现象进行科学、合理的解释和说明，也是本书试图完成的任务之一。

（二）以“形式效力”术语指称“公定力”现象

汉语语言符号（汉字）有很强的表意性，在选用汉语语言符号作为法律术语时，首先要弄清其所要指代概念的内涵，然后才能准确地选用合适的汉语语言符号。语言符号的选择要做到科学、合理，易于理解及方便使用，能够经得起时间考验而成为大家公认的标准化术语。前已述及，公定力概念与理论由于违背了符号学原理的要求，存在着无法克服的致命缺陷，只能予以摒弃，而选择新的概念和理论来替代。在现代社会，公定力本质上就是行政行为基于其形式合法性而依法产生的法律效力。基于符号学之语义学原理，以“形式效力”这一术语替代公定力术语还是较为合适的。此后，再以形式效力为核心概念，建立行政行为的形式效力理论。

（三）形式效力理论对公定力理论的发展与超越

就理论意义而言，行政行为的形式效力理论是对公定力理论的进一步发展和超越。行政行为的形式效力理论能够科学有效地解释和说明行政行为一经成立即具有法律效力这一行政法现象，能够科学有效地揭示行政行为形式效力的本质及其法定性、行政程序性、形式性、相对性等特征；形式效力与实质效力理论联袂作用，还能够有效地解释和回答公定力理论无法解释和回答的诸多理论与实践难题。根据公定力理论，则其与行政诉讼或复议制度的设计存在矛盾，既然行政行为具有公定力，缘何还要对其提起行政诉讼或行政复议？但是，如果根据形式效力和实质效力理论，则可以很好地解释和回答这一问题。因为行政行为的形式效力具有形式性、相对性及程序性之特征，通过行政诉讼或复议制度，则可以保障行政行为的实质合法性，从而进一步保障公正和自由价值的实现。此外，形式效力与实质效力理论还构成了行政诉讼及违宪审查的重要理论依据。就实践价值而言，首先，形式效力理论能够指导和促进行政行为形式效力立法的法治化和科学化。通过形式效力构成要件问题的研究，对于那些具备形式合法性的行政行为，在立法上赋予其形式效力；对于那些因重大且明显违法、不具备形式合法性的行政行为，在立法上则将其归属于无效行政行为的范畴。其次，形式效力理论还能够有效指导行政诉讼或行政复议相关制度的建构。例如，依据公定力理论，行政复议、行政诉讼提起以后，除法律明确规定的情形下，都不停止行政行为的执行；而依据行政行为的形式效力理论，由于行政行为形式效力的形式性、相对性及行政程序性之特点，故一旦提起行政复议或行政诉讼，则应当停止行政行为的强制执行。因此，应该确立行政复议或行政诉讼停止强制执行为原则、不停止强制执行为例外的制度。因为行政行为一旦被提起行政复议或行政诉讼，行政行为的形式合法性及形式效力将受到质疑和审查，在其实质合法性及实质效力确定以前，原则上不得实施针对行政行为的强制执行，以免造成不可挽回的后果。当然，因情况紧急，依法需要先予执行的除外。哪些情形的行政行为可以先予执行，则应该由法律作出明确的规定。最后，形式效力和实质效力理论珠联璧合、联袂作用，对于司法实践同样具有很强的指导功能。例如，人民法院在审查判断行政行为的效力时，就应该以形式效力和实质效力理论为指导，通过审查行政行为形式合法性与实质合法性的办法予以识别判断并作出科学的结论。还有，对于行政行为对司法裁判的拘束力而言，形式合法性及形式效力的行政行为对司法裁判仅具有相对的、有限的拘束力；经过司法审查而具有实质合法性及实质效力的行政行为，对司法裁判具有绝对的、完全的拘束力，其可以作为定案的直接依据。