马生安：现象与理论：符号学视角下的行政行为公定力

发布日期：2021-06-05 14:18:54

作者简介：马生安，法学博士，江苏省高级人民法院行政庭审判员，二级高级法官，中国行为法学会理论研究分会副会长。文章来源：《东南法学》2020年第2期。基金项目：2019年度国家社科基金后期资助项目“行政行为效力理论之反思、批判与重构”（项目号：19FFXB007）。注释已略，引用请以原文为准。

摘要

作为公定力理论研究对象的公定力，其产生、发展至今经历了三种不同的历史形态：基于国家公权力先验优越性推定的事实上的效力；基于宪法、行政诉讼法制度推定的法律效力；为行政程序法明确规定或判例法确定的法律效力。公定力概念表达的并非是行政行为任何一项具体的效力内容，而是对行政行为的存续力、拘束力及强制力之效力内容的概括与统称，属于反映和揭示行政行为效力之普遍性或一般性问题的范畴。在现代社会，公定力本质上就是行政行为依法产生的形式效力，属于具有明确法律依据的“法定效力”而非“推定效力”。基于公定力现象的历史考察及公定力理论的符号学分析，公定力理论存在着无法克服的致命缺陷，对其应该予以摒弃，以形式效力理论取代公定力理论。

一、引言

思想源头发端于法国和德国，最终在日本得以形成的行政行为公定力理论，至今已流传近二百年之久。“二战”以来，对于这样一个几乎被奉为经典的理论，在我国台湾和大陆地区及日本却逐渐遭到了一些学者越来越多的质疑和批评。是否正如有些学者所言，公定力理论乃“传统行政法上虚构的神话”？中外学者对公定力问题虽有一些研究，但却始终不够深入和充分。公定力问题研究的停滞不前，已经影响到行政行为效力及相关问题的深入研究。例如，就行政行为效力内容的具体构成问题而言，行政行为究竟具有哪些方面的效力？公定力是否像有些学者宣称的那样，是行政行为其他效力产生的基础与前提？又如，近年来我国台湾地区的翁岳生教授等一部分学者受德国行政行为效力理论的影响，已开始摒弃公定力理论，由此掀起了一股以存续力替代传统公定力的思潮。存续力能否对传统的公定力理论构成本质上的颠覆，从而取代公定力成为现代“四效力说”之核心？公定力理论究竟有没有缺陷？如果其存在缺陷，其又有哪些缺陷？公定力理论的缺陷是否可以通过修正的办法予以弥补，还是对其只能予以摒弃？等等。对于这类问题，行政行为效力理论应该做出科学、明确的回答。子曰：“工欲善其事，必先利其器。”诞生于二十世纪初的符号学，是系统地研究语言符号和非语言符号的科学，也是当代哲学及其它许多思想领域最为核心的理论之一。符号学的理论与方法在本质上属于一种跨学科的方法论。大约在20世纪80年代左右，符号学理论与方法在法学研究中开始得以广泛的应用。在法学研究领域，符号学方法的运用主要表现为对法律现象与法学理论的符号学诠释。作为一种新的研究范式，符号学法学自其产生以来，其发展在我国可以说是方兴未艾。在某些情况下，符号学方法作为法学研究中的一门“独门绝技”，在解决法律疑难、复杂问题方面发挥着极为重要的作用。本文在公定力产生、发展历史考察的基础上，以符号学的方法对公定力理论存在的问题进行分析和探讨。本文研究和写作的基本思路是：首先，在全面、深刻把握行政行为公定力这一行政法现象的基础上，分析公定力理论对于研究对象（公定力）的认识是否存在偏差或错误。长期以来，关于公定力理论问题的研究，存在着孤立地研究公定力理论，把公定力理论的研究对象（公定力）抛在一边的现象。假如公定力理论对研究对象（公定力）的认识有所偏差乃至错误，则必然会导致公定力理论的错误。其次，研究公定力理论对公定力这一行政法现象是如何解释的，其解释上是否存在问题。最后，根据上述两个方面的研究结论，综合分析公定力理论是否存在缺陷及存在哪些缺陷，从而进一步回答公定力理论的保留或摒弃及公定力理论的发展等一系列重大的理论问题。

二、公定力的来源之历史考察与分析

对研究对象的准确把握，应该是科学研究的首要任务。现代科学是先有现象的发现，再有科学理论的发展。在科学研究中，只有准确地把握事物的现象，才能深入事物的本质，从而形成科学的理论。公定力理论所研究和解释的行政法现象，当然就是行政行为的公定力。对公定力理论解释和说明的行政法现象的把握，对于公定力理论的研究非常重要，其构成了公定力理论研究的基础和前提。而这一点，却长期为中外研究公定力理论的学者们所忽视。深刻把握公定力的产生、发展及其历史形态，对于公定力理论的研究具有非常重要的意义。公定力产生以后，其并非是静止不变的；公定力产生和发展至今经历了如下三种的不同历史形态：

（一）基于国家公权力先验优越性推定的事实上的效力

在资产阶级大革命胜利以后，资产阶级的一些国家虽然通过宪法确立了权力分立的政体，但尚未建立独立的行政诉讼制度。因为当时的法制不够完备，也并没有法律专门对行政行为的公定力问题作出规定。尽管如此，公定力却始终是一种事实上的客观存在，在国家管理及社会秩序的维护上发挥着重要的作用。以日本为例，颁布于1889年(明治22年)的《大日本帝国宪法》，即《明治宪法》，是日本基于近代立宪主义而制定的首部宪法。1946年，日本颁布了新宪法。根据新宪法，日本于1948年才制定《日本行政案件诉讼特例法》，确立了新宪法下的行政诉讼制度。因此，在1889年至1948年间的日本，行政行为的公定力在理论上就可以认为是基于国家公权力先验优越性而推定的效力。这一历史时期的公定力究竟是属于事实上的效力，还是属于法律上的效力？一种理解认为，行政权是宪法赋予的，宪法只对行政权作出了规定，并未对行政行为的公定力作出明确的法律规定，行政行为公定力属于事实上的效力。还有一种理解认为，因为行政权是宪法授予的，所以行政行为其实是直接来自于宪法的授权，行政行为的公定力也当然地为法律所认可，属于法律上的效力；否则，宪法对行政行为的授权将没有任何意义。相比较而言，笔者倾向于认为，法律上的效力应该是具有法律依据的效力，公定力虽然客观上存在且为人们所承认，但毕竟没有法律依据，故其应该属于事实上的效力较为合理。因此，基于国家公权力先验优越性的“推定效力”及“事实上的效力”，构成了这一历史形态的公定力的最为主要的两大特征。奥托·迈耶认为，国家公权力的先验优越性，正是行政行为公定力产生的根本依据，即行政行为的公定力源于国家意思的优越效力，源于国家的权威性；因为行政行为乃国家意思或权威的表示，故其应当得到尊重。公定力思想在战前君主体制下的德国，就是国家或君主权威的体现。因为行政机关拥有代表国家的权威性，故其所作的一切行政行为都被推定为合法有效，此乃公定力理论之渊源与核心思想。美浓部达吉的观点与奥托·迈耶的思想一脉相承，完全继承了奥托·迈耶的公定力思想，以国家意思之公定力为核心，推导出行政行为之公定力，进而创立了以公定力概念为核心的公定力理论。

在没有明确法律依据的情况下，行政行为的确因为其国家公权力的先验优越性之缘故，一经成立便被人们承认为合法有效。因此，公定力的最初来源就是基于国家公权力之先验优越性而被人们承认的结果。随着宪治、民主及法治思想的深入发展和广泛普及，这种观点已完全丧失了说服力，并难免被作为国家极端权威主义予以批判。“二战”以后，公定力系基于国家公权力的先验优越性“推定效力”之理论，由于不符合现代宪治、民主与法治的精神和要求，已逐渐为人们所摒弃。

(二)基于宪法、行政诉讼法制度推定的法律效力

随着独立的行政诉讼制度的产生，学者们认为，可以根据行政诉讼制度推导出行政行为的公定力。这一历史形态的公定力，就是基于行政诉讼制度推定的法律效力。以日本为例，由于日本新宪法的制定、颁行及独立的行政诉讼制度的存在，行政机关已经丧失了与司法机关相并列的作为法律宣言机关的地位。行政权与私人权利一样，必须服从于司法裁判权。要言之，新宪法的制定、颁行及独立的行政诉讼制度的存在，已经否定了国家行政权力的先验优越性，再谈公定力乃基于国家公权力先验优越性的