鉴于既有观点存在的前述弊端，笔者倡导构建“基于功能”的交易习惯适用方法：首先根据交易习惯在司法裁判中拟发挥的不同功能对交易习惯作类型区分；在此基础上，根据交易习惯的不同功能，区分交易习惯在民事争议解决的不同作用形态，进而把握其适用方法，以避免流于空泛的概念辨析与逻辑推演。

（二）交易习惯司法适用的类型区分

从功能视角出发，交易习惯在司法裁判形成过程中可发挥事实认定、规范补充或者法律修正等多元功能。有传统理论根据习惯与制定法的关系，将习惯分为“法内习惯”“法外习惯”和“反法习惯”三种类型。此种分类具有一定的启发性，但仍然是以制定法为中心的思考，背后的逻辑是将习惯作为与制定法相类似的“规范”。如果转向裁判功能的视角来对交易习惯的类型进行观察，首先就需要对交易习惯在“事实认定上的效力”与其在“规范适用上的效力”进行区分，并根据功能的不同设定相应的审查标准与举证责任。具体而言，交易习惯在作为“小前提”或“大前提”时，其识别标准与审查要求是不同的。对发挥事实认定功能的习惯，法官要根据当事人主张和证据的情况作出“特定习惯是否存在”的事实判断；而对发挥规范补充或者法律修正功能的习惯（规范性习惯），法官则应当作出“特定习惯是否应当在个案中被适用”的价值判断。

从“司法三段论”的法律适用逻辑来看，交易习惯既有可能作用于“大前提”，即法规范的解释、补充或者修正；也可能作用于“小前提”，辅助个案事实的认定或者推定。在前者意义上，交易习惯即成为“法源”，根据其与制定法关系的不同，还可以依其是补充、细化既有的法律规则还是排除、修正既有法律规则作进一步区分。在后者意义上，交易习惯则常常代表了某种“经验法则”，服务于要件事实的证明，受到证据与证明力规则的影响，但通常不存在与任意性规定的适用关系问题。与此相应，交易习惯的适用方法因其功能定位的差别而有不同。例如，《民法典》第10条确立的“习惯劣后于法律适用”原则主要限制的是习惯作为法源的规范补充功能，并不影响法官在个案中运用习惯开展事实认定。而作为规范的交易习惯与任意性规定甚至强制性规定均有可能发生规范冲突关系，需要将其置于《民法典》体系化适用的法源位阶中加以定位和处理。具体来说，依照在司法裁判中的功能和作用对象的不同，交易习惯主要可区分为以下三类：

1.事实认定型

在司法实践中，交易习惯常常被用作事实认定的参考依据，作用于三段论司法推理中的“小前提”，其在事实认定中的作用主要是推定事实。典型者如，用交易习惯推定当事人特定行为的意图或目的。在合同交易领域，交易习惯具有认定合同是否成立、澄清条款文意、明确合同模糊之点及认定合同是否履行等重要功能。我国历来重视交易习惯在合同解释上的意义，《民法典》第142条也明确将习惯作为意思表示解释中的考虑因素之一。在合同条款约定不清或文义存在矛盾的情形，法院常援引交易习惯作为意思表示解释的依据，以确定当事人合意的真实内容。在欠缺书面合同及履行的直接证据的情况下，法官也常依据交易习惯认定特定合同关系是否成立或合同是否已经履行。

交易习惯的事实认定功能，在《民法典》条文中已有体现。《民法典》第140条第2款明确了沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时才可以被视为意思表示；第480条也明确承诺应当以通知的方式作出，除非根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺。据此，法院可以依据交易习惯判断当事人是否已经通过特定行为作出了承诺，进而认定合同是否成立。具体而言，如果当事人之间存在“沉默视为同意”的交易习惯，则可结合该习惯认定当事人存在合同关系；相反，如果当事人不存在相关交易习惯甚至不符合通常交易习惯，则可倾向于认定不存在相应的合同关系。例如，在一起执行异议纠纷中，法院认为出租人长年无偿出租案涉房屋的行为不符合商事交易习惯，故现有证据不能证明《房屋租赁合同》合法有效且已实际履行。该案中，由当事人的行为与交易习惯相悖的事实可以推定当事人所主张的合同关系并非真实存在。需要注意的是，交易习惯可能改变个案中举证责任的分配。例如，债务是否履行的事实通常应由债务人证明。但在一起买卖合同纠纷中，原告主张被告有33万余元货款尚未付清。法院认为如果货款未全部付清，依照商业惯例，债权人应当要求欠款方出具欠条或双方重新订立还款协议。由于该案中原告（债权人）未提出相应证据，法官推定货款已经结清。该案中，交易习惯成为法官减免债务人对“合同履行事实”的举证责任的依据。

总而言之，在事实认定层面，交易习惯并不具有“法源”的意义，更多的是作为一项“日常经验法则”，服务于法官对个案事实的认定或推定。此类交易习惯既可以是当事人所处行业、地域的一般习惯，也可以仅仅是双方当事人之间反复实践的做法，并不必然要求被一定的群体广泛接受，也不需要具有适法性。因为其目的仅在于证明个案事实，而非发生规范上的约束力。

2.补充细化型

交易习惯可以成为当事人没有约定或约定不明时对权利义务关系加以补充的依据，也常常被用以对法律的原则性规定进行具体化。此时，交易习惯的适用处于法源层面，作用于司法裁判的“大前提”而非“小前提”。

交易习惯的法源补充功能可分为法律明文规定和法律没有规定的情形。前者的典型场景是合同漏洞的填补（《民法典》第510条）。例如，在“某石油化工有限公司诉某科技有限公司买卖合同纠纷案”中，当事人签订的产品销售合同均未约定付款时间。法院依据当事人在一段相对较长的交易实践中形成的“在合同签订当日或者次日付款”的习惯，认定未付款的两份合同构成迟延履行违约。该案中，当事人之间存在的交易习惯作为法院填补合同履行期限漏洞的依据，优先于《民法典》第511条第4项“履行期限不明确，债务人可以随时履行”的规定得到适用。在此，交易习惯作为法源，填补了当事人没有约定时的权利义务关系空白，从而有别于运用交易习惯解释合同的情形。例如，在一起供用热力合同纠纷中，当事人双方没有签订书面供用热力合同，相关供热条例也没有规定超高热费的收取办法。法院以当地及周边市县收取超高热费的交易习惯为依据，支持了该案中的供热企业对超过标准层高的房屋收取超高热费的行为。该案中的交易习惯是合同补充的依据，本质是为当事人之间的合同补充了“超高热费”的条款。此外，依据《民法典》第509条第2款、第558条、第599条等规定，交易习惯还可以被用以构造合同的附随义务和后合同义务的具体内容。在前述场景中，交易习惯均不是用来解释当事人约定的含义，而是对当事人没有约定的事项进行补充，故已属于规范适用而非事实认定的范畴。

在法律没有规定交易习惯适用的情形，交易习惯也可能依据《民法典》第10条成为民事裁判的法源，发挥补充成文法规则漏洞的功能。依照该条的文义逻辑，交易习惯作为习惯适用的前提是“法律没有规定”，即法律对特定个案没有提供可供适用的规则，亦未明确参引交易习惯的情形。若法律已有明确规定，但却有必要适用与法律规定有别的交易习惯，则可能属于交易习惯对法律的修正，应归入下文所述的法律修正类型。

3.法律修正型

交易习惯在法源层面还可被用来作为法定默认规则的例外，进而发挥法律修正的功能。这主要出现在交易习惯与法律规定不一致的情形。根据修正对象的性质，交易习惯的法律修正可分为对任意性规范的修正和对强制性规范的修正。根据法律对交易习惯有无参引性规定，交易习惯的修正则可分为“法律主动让位”与“习惯越位修正”两类。

一方面，《民法典》合同编中多处规定了交易习惯可作为任意性规定例外的情形，性质上属于法律对交易习惯的主动让位。例如，《民法典》第