一、问题的提出

在民商事领域，交易习惯的约束力被认为是法律产生约束力的根本原因。许多民法规则的形成，很大程度上也是基于对交易习惯的归纳、比较和选择。对交易习惯的尊重，在很大程度上承载着对当事人意思自治的尊重。正因如此，《民法典》第10条明确将习惯确立为一种候补法源，并在各编章中规定了14处“交易习惯”。这体现了交易习惯在规则适用中的重要地位。最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第2条亦就交易习惯的认定和举证责任作了细化规定。但在实践中，人民法院在运用交易习惯进行裁判和说理时仍面临诸多问题：一方面，由于对交易习惯的功能界定不清，实务中难以准确把握交易习惯在裁判中的多重功能定位。例如，在一些食品惩罚性赔偿纠纷案件中，部分法院混淆了交易习惯的事实认定功能与法律修正功能。另一方面，交易习惯在裁判过程与结论形成中的角色也不明确，往往成为裁判说理中泛泛而谈的修辞，未能得到细致审查与深入论证。而且对于交易习惯，有一种先入为主的观念，即将习惯推定为权威、正确的规范，欠缺主动审查的意识。

法学理论界的确围绕交易习惯的司法适用展开了不少研究，但却多局限于事实习惯与“习惯法”的区分、习惯与任意性规定在特定场域的适用顺位以及商事习惯的优先性等细分问题，尚未系统研究交易习惯这一重要习惯类型在司法实践中的功能多样性。许多观点想当然地主张，不违反公序良俗的交易习惯（特别是商事习惯）相较于任意性规范在适用上具有优先性，但并未从社会经济治理效应层面细致甄别交易习惯是否以及为何具备这种适用优先性，或者说未能阐明特定交易习惯优先于任意性规范适用的内在原理。事实上，不同交易习惯在民商事裁判中起到的功能并不相同，其适用标准与方法也因此存在差异。厘清交易习惯在司法裁判中的功能层次，并探讨其具体适用方法，有助于提升裁判说理的精准性，进而强化裁判的说服力与可接受性。

有鉴于此，本文拟从交易习惯在司法实践中的适用现状出发，通过厘清交易习惯在司法裁判中的功能定位，探求交易习惯的司法适用规律与方法，并就不同类型的交易习惯的适用方法作细致探讨，同时强调应当引入交易成本、制度效率等法经济学思维以帮助法官在具体案件中判断习惯适用的合理性并辅助精准释法说理，而非仅凭朴素直觉选择和适用习惯法源，希冀为迈向更高水平的交易习惯认知与适用、推进民商事纠纷解决的现代化转型提供理论支撑，回应民法典时代法律适用的科学化、理性化需求。

二、交易习惯在司法裁判中的功能分型

在规范层面，交易习惯已经广泛“入法”。《民法典》第10条规定，法律没有规定时可以适用“习惯”作为处理民事纠纷的“候补法源”；《民法典》中还明文规定了14处“交易习惯”，将交易习惯直接融入具体法律规则之中。此外，民商事司法解释也常常将交易习惯作为酌定因素予以规定。例如，《合同编通则解释》第23条第2款（代表人或者代理人与相对人恶意串通订立合同的举证责任）、第63条第1款（可预见性规则适用）等规定即将“交易习惯”作为重要的酌定因素。然而实务中，法官常常将交易习惯作为一般性的说理依据，并没有细致呈现其在裁判结论形成过程中发挥的具体功能。为此，有必要深入考察交易习惯在司法适用中的功能分型，并在此基础上分别把握其适用方法。

（一）交易习惯司法适用的功能差异

关于交易习惯的既有研究大多聚焦于交易习惯与《民法典》第10条所规定“习惯”的关系，以及单纯的习惯与习惯法、事实习惯与法源习惯、民事习惯与商事习惯等概念如何区分。但是，这些概念的界分本身就是极其模糊、困难的。首先，从逻辑上讲，作为法源的习惯或者说习惯法，势必首先是一种事实上的习惯或者说习惯性做法。传统观点多认为，长期惯行的事实加之一般人“法的确信”，即可令“事实上的习惯”成为“习惯法”，从而具有一般性的约束力。但是，对于如何认定“法的确信”，甚至该要件是否是必须的，学理上并无深入见解。还有观点认为，交易习惯一旦经过司法者的适用，就成为法源意义上的习惯。但实际上，交易习惯既有可能作为个案裁判的依据在法源意义上被“适用”，也可能被单纯作为一种经验法则服务于个案的事实认定，因而交易习惯并不能仅因为“被适用”就成为法源意义上的习惯，还要看其是以什么样的方式被适用。若是作为个案事实认定的证据，交易习惯无论是否被确信或被认可，都无法成为法源习惯。

更引人注意的是，关于交易习惯与成文法的关系，近年来多有学者提出“交易习惯应优先于法律的任意性规定”或者“商事习惯应优先于民事任意性规定”等主张。但其往往诉诸于意思自治原则、民事活动与商事活动的区分等宏大理由，未能注意到交易习惯本身存在的复杂性。交易习惯作为当事人之间或者一定地域、特定行业内的惯常做法，并不当然具有优先于法律任意性规定的正当性。至于如何区分民事习惯与商事习惯，并据此在法源位阶上赋予后者以优先顺位，同样需要具体到实践场景中细致评价才有意义。可以说，由于缺乏对交易习惯司法适用的具体样态和功能的细致考察，此类立足于概念区分和逻辑推演的形式主义研究得出的结论要么过于抽象，难以为司法实践准确适用习惯进行裁判和说理提供有效指引；要么过于一般化，未能充分考察交易习惯的复杂性及其适用可能产生的社会经济效应，难以实现裁判结果的妥当性。事实上，不同类型的交易习惯在司法裁判中的功能大相径庭。《民法典》中规定的多处“交易习惯”就存在明显的功能差异。例如，第140条中的交易习惯系用于认定沉默是否可被视为意思表示，就是作用于“小前提”案件事实形成的民事证据规则；而第321条中的交易习惯则服务于法定孳息归属的确定，本质是作为裁判“大前提”的民事实体规则；第891条中的交易习惯则是该条为保管人的保管凭证出具义务预留的例外。对于不同功能的交易习惯，其举证规则、认定标准和适用要件都存在实质性差异。仅因概念表达相同而笼统地讨论交易习惯的适用和审查标准，将会给法学理论和司法实践造成困惑甚至混乱。