对于前一问题，首先应明确的是，所谓“当事人之间的交易习惯”，必须是当事人双方一致采用的惯常做法，单方采用的惯常做法并不能当然地构成交易习惯。不过，法院可以审查当事人主张的报酬标准是否属于“交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法”。如是，则可进一步审查该做法是否属于“交易对方在订立合同时知道或者应当知道的做法”。在前述案件中，如果中介人能够证明其已经将符合行业惯例的报酬标准以醒目方式公示在缔约场所，或者在缔约时已告知相对人，则可认为交易对方在订立合同时对此应当知情。那么，依照《合同编通则解释》第2条确立的审查标准，该种报酬标准应当可以被认定为“交易习惯”。

但是，对于后一问题，则需区分“合同的解释”与“合同的补充”，其实质仍是交易习惯的事实认定功能与法源补充功能之间的区分。具体而言，交易习惯并不能当然进入合同条款，如果中介人可以证明当事人已经口头就报酬标准达成合意并提出了相应证据，前述交易习惯则可以作为意思表示成立和解释的事实认定依据，进而推定当事人之间存在关于报酬标准的约定。但报酬通常为合同的重要之点，如果合同对此没有约定，则此种缺失原则上应当被评价为合同漏洞，即不能简单地认为委托人已经默示同意接受了相应的报酬标准。此时，需要依据《民法典》第510条进行漏洞填补以为合同补充报酬约定，而不能根据《民法典》第142条意思表示解释规则中的“习惯”来为合同报酬确定寻求正当性。此时，交易习惯的适用已属于“法源补充”范畴，应当接受“合公序良俗性”与“合理性”的双重审查，才能作用于“合同的补充”环节。

四、补充细化型交易习惯

法源补充型交易习惯用以补充或细化成文法规定，作用于司法三段论中的“大前提”。有的交易习惯已被具体法律规则明确接纳为裁判依据，成为了“法内习惯”；而没有被具体法律规则明确接纳的，则可以落入《民法典》第10条的调整范围，成为“候补法源”。无论是成文法明定的交易习惯，还是依据法源条款补充适用的交易习惯，在适用时都应当依据《民法典》第10条与《合同编通则解释》第2条的精神，进行“合公序良俗性”与“合理性”的审查。

（一）交易习惯作为候补的法源

《民法典》第10条赋予了“习惯”以法源地位。将习惯纳入民法法源的范畴保持了《民法典》的开放性，是《民法典》的重大进步之一。据此，在法律没有明确规定，或法律规定不够具体时，交易习惯可以发挥补充、细化的作用。一些具体法律规则（如《民法典》第510条）更是将交易习惯明确规定为补充合同约定的依据。在这些情形中，交易习惯都有可能通过法官的筛选而作用于司法裁判的“大前提”，成为裁判依据的来源。例如，交易习惯可以作为一种行为标准来补充、细化法律规定不够明确或合同约定不够清晰时的质量标准、履行要求等内容。此外，在数据、人工智能等法律规范尚未成熟的新兴技术领域，法院也可依据相关领域的商业惯例来解决实际发生的争议。可以说，习惯作为候补法源对提升民法的包容性、增强应对现实的能力具有重要意义。

关于交易习惯作为法源时的适用顺位，特别是与任意性规定之间的关系，理论与实践中存在一定争议。在明定法源的情况下，《民法典》第140、515条均将法律的特别规定、当事人约定、交易习惯在适用顺序予以并列。因此，在当事人之间未明确约定时，应优先适用交易习惯还是法律的任意性规定，尚需进一步讨论。另外，在法律欠缺明确规定时，是应当依据《民法典》第10条将习惯作为候补法源，还是由法官根据民法基本原则进行法律续造（《总则编解释》第1条第3款），也有争议。

传统观点常常赋予交易习惯在法源体系中以特别地位，认为交易习惯（特别是商事交易习惯）应当优先于民法的任意性规范适用。其理由主要有三：一是立足于民商区分视角下的商法优先性，认为商事习惯作为“特别法”应优先于作为一般法的民法规范；二是认为习惯特别是当事人之间的交易习惯，能够体现当事人的真实意愿，故优先适用习惯可以更好地尊重当事人的私法自治；三是认为商事习惯作为交易主体长期坚持的做法，通常应当是有效率的，否则就不会被长期采用。不过，前述理由均值得进一步思考。暂且不论“特别法优先于一般法”的原则通常仅适用于成文法规则的冲突，仅民商关系如何得到精准区分就是横亘在前的难题。事实上，仅仅依据民商关系的领域区分，就将商事领域的交易习惯擢升为“特别法”，并不具有充分的正当性依据。而且，商事习惯较之民法任意性规范是否更符合当事人的预期，也必须个案分析而不能作一般化的推定。因此，简单地认为商事习惯更具效率或更加符合当事人的真实意愿，并不当然符合现实的情况。原因在于，“交易习惯更符合当事人真实意愿”或者“交易习惯更有效率”的命题，通常只在交往主体间完全平等、不存在任何强弱对比，并由他们理性地、自发地形成市场秩序的理想情形下才能成立。但现实市场交易中充斥着不平等的现象，市场主体常常是基于不均衡的市场地位进行交易，因而，即便是经过长期实践才形成一定的交易习惯，此种交易习惯也并不一定公平合理，而可能只是建立在市场地位强弱差异基础上的结果。例如，在预付式消费关系中，实践中常常存在“收款不退、丢卡不补、限制转卡”等“霸王条款”，这些做法甚至成为一些行业的交易惯例。如果只是机械地适用此类习惯，反而可能削弱市场运行的效率，难以实现公平的结果。

事实上，即便排除了“霸王条款”之类的“恶习”，交易习惯的适用也不见得一律值得提倡。尽管交易习惯是人们在交易实践中长期采用的做法，代表了某种稳定的、为多数人反复践行的交往规则，但交易实践也常常是变动不居的。在市场中，被人们长期坚持的做法，也可能随着时间的推移和客观情事的变化而不再具有合理性。此种情况下，对交易习惯的坚守更多是一种思维“惯性”，并不一定是最符合效率的选择。就本质而言，交易习惯是一种社会规范。而社会规范一旦确立，就常常被人们“奉为信条并代代相传”，具有一种“自发的吸引力”。但社会规范通常是相对简化的，可能有时是合理的，有时又会引导人们以不合效率的方式行为。更重要的是，社会规范的一大特征是倾向于对变动予以抵制，它们“一旦在头脑中根深蒂固，就很难被改变”，但与之对应的社会问题以及解决这些问题的方案却是日新月异的。甚至可以说，在一个快速发展变迁的社会当中，“习惯本身即意味着落后”。然而，由于社会制裁的存在，这些不合理社会规范仍然可能持续存在。由此来看，基于交易习惯被人们长期实践的特点而赋予其相对于任意性法律规范的一般性优先地位并不合理。

此外，裁判者在考虑是否适用已有的交易习惯进行法源补充时，还应跳出“恶习/良习”的二元区分，进行更细致地效率分析。无论是商事习惯还是民事习惯，都需要接受效率性的检验。法官应当考虑案涉习惯与既有法律规则与法政策目标的协调性，分析交易习惯的适用能否实际增进社会成员福利及市场运行效率。根据不同场景进行具体分析后，交易习惯既有可能优先于任意性规范，也有可能劣后于任意性规范适用，并不存在固定的位阶关系。随着交易形态的日益多样化，法官还需要协调作为补充法源的交易习惯与其他多元法源及法官自主造法之间的关系，避免适用不经济、不合理的交易习惯。

交易习惯作为法源的适用，还面临不同地域习惯的冲突和协调问题。在全国统一大市场建设的背景下，究竟是“入乡随俗”适用某些地域长期坚持的交易习惯，还是适用全国统一的法律规范更有助于促进资金、货物、人员的融通往来，也是值得进一步思考的问题。对此，裁判者应秉持更为广阔的视野，充分考虑社会生活的复杂性与个案裁判对全国统一大市场运行的影响。有观点指出，在现代社会中，交易习惯的不确定性增加了交易的确定成本，其非普遍性增加了交易的解释成本，适用交易习惯还会增加司法系统的运行成本，故应当对交易习惯的适用进行一定的限制。此种观点具有一定的合理性。特别是，某些地方的交易习惯可能只在特定区域内被认可。当涉及跨区域交易时，适用此类交易习惯就可能会对其他地区的交易主体造成不利影响。因此，在司法适用中，不能简单借鉴国际私法领域的“最密切联系原则”加以处理，而是应当采取更加动态的法源观，根据不同个案的场景与特点选择最恰当的规范。