最后，要评估修正强制性规则可能产生的系统效应。这就需要超越个案视角，从法律对社会关系调整的整体角度出发，理性考察强制性规范的适用对特定领域纠纷解决的系统影响。一般来说，只有特定强制性规范的适用已引发该领域纠纷的系统性增长，且实践中形成的交易习惯能够更加有效回应多数交易主体的实践需求，法官依照交易习惯裁判能够对市场主体形成更清晰的行为指引时，方有必要考虑修正既有的强制性规则，转而适用交易习惯。

2.习惯造法的社会经济效应评估

评估交易习惯修正法律的社会经济效益，应从以下三方面展开：

一是需要论证适用交易习惯是否相较于既有规则更有利于实现个案的实质正义。以交易习惯修正法律规则的目的是促进当事人之间的权利义务的公平分配。这就需要主动审查特定交易习惯本身在权利义务分配上的公平性，而不能仅仅依据其被“反复采用”的事实就简单地加以适用。前文已述，由于市场地位、缔约能力等方面的不平等现象存在，当事人之间或者特定行业、地域内常常采用的惯常做法并不一定是公平的。例如，自2021年起，各大电子商务平台纷纷在售后服务规则中引入了“仅退款”政策，在电商行业内形成了一种习惯性做法。然而，此种做法过分偏向平台消费者的保护，牺牲了商家的利益，甚至滋生了一些“薅羊毛”式的滥用行为。对这种导致当事人之间权利义务显著失衡的习惯性做法，有必要拒绝予以适用，更不应依其改变合同解除后相互返还的既有法律规范。

二是判断适用交易习惯是否相较于既有规则更有助于节约交易成本、增强市场主体之间的信任、稳定市场预期。这就需要评估交易习惯本身的经济合理性及其对特定领域交易秩序的影响。过往实践中，在面临类似问题时，常常没有细致地分析特定交易习惯本身的合理性，甚至直接简单推定交易习惯更具效率。然而，与作为补充法源的交易习惯类似，交易习惯在作为法律修正工具适用时也应当符合效率性的要求。对此，法官应当秉持更明确的效率意识，考虑适用特定交易习惯是否有助于减少市场的交易成本、提高交易效率。值得注意的是，我国民法学界在经济分析领域的研究已有深入发展。民事法官有必要学习和吸收民法学界在法律经济分析方面提供的理论资源，提升其效率判断的科学性、精准性。

需要注意的是，交易习惯的司法适用不仅具有个案效力，而且还会对特定领域的交易实践产生示范作用。尽管非指导性案例的裁判案例在我国并没有法定的约束力，但类案裁判仍有可能会对后来的裁判（尤其是上级法院对下级法院）产生影响。在最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》实施以后，前案裁判对交易习惯的发现与确认，也会为后案的裁判提供参考价值。可以说，交易习惯一旦获得生效裁判的认可与背书，就有可能逐渐转化为具有普遍约束力的裁判标准，形成新的规则。因此，为了稳定市场预期，修正法律规则的交易习惯应当具有普遍性与稳定性的属性，即在特定的交易领域被广泛认可和遵循。因为只有被广泛接受的交易习惯，才能够反映该领域交易的普遍需求和规律；只有在一定时期内保持相对稳定，不会频繁变动的交易习惯，才能增强市场主体行为的可预测性。对此，法官在发现和承认特定行业领域的交易习惯时，也有必要根据个案情况咨询行业协会等机构的意见。

三是考量适用交易习惯是否相较于既有规则更有益于促进商业创新。在数字经济时代，新兴产业的交易实践往往承载着技术创新与商业模式的创新潜力。然而，由于对新兴技术的认识不足，一些强制性规范在实操层面出现过度倾向于风险防范、忽略相应领域商业化创新潜力的倾向，进而对市场交易形成阻碍。例如，《个人信息保护法》确立的个人信息对外提供的单独同意规则和“匿名化”标准，但在具体实践中出现过于严格的“客观匿名化”标准的认知，这在一定程度上已经影响了个人数据的流通和再利用。实践中，当事人主要采用“去标识化+禁止再识别”的方式替代匿名化处理，进而形成了一定的交易惯例。客观而言，此类做法实际上仍不符合《个人信息保护法》的要求，但已能够有效保障个人信息主体的合法权益，同时也兼顾了个人信息的流通需求。对此，司法裁判宜结合“数据二十条”提出的数据产权与数据要素市场建设等国家政策导向，积极认可实践中形成的通行规则与标准，避免轻易适用强制性规范认定交易违法无效，从而为数字经济领域的创新活动提供试错空间，避免因法律规则的滞后抑制商业创新与经济发展。

六、结   语

不同类型的交易习惯遁入司法实践的路径大不相同，将交易习惯的事实认定功能、法源补充功能与法律修正功能混杂在一起，进而探讨其适用方法与适用位阶等问题，将会导致诸多规范误用，削弱裁判的可信度与说服力。交易习惯不是裁判说理的“万能钥匙”。以司法三段论的“大前提”与“小前提”为基础分析框架，通过厘清交易习惯在司法裁判中发挥的不同功能，可将交易习惯区分为作为事实依据的交易习惯与作为裁判依据的交易习惯，其中，作为裁判依据的交易习惯又可进一步分类为细化补充型的交易习惯和法律修正型的交易习惯。针对不同类型的交易习惯，建立与功能相适配的入法审查与说理机制，有助于明确交易习惯认定标准与审查方向，提升裁判说理的精准性。

可以期待的是，在当前法律规范供给相对不足的数据、NFT等各类新型财产交易场景中，交易习惯将会发挥越来越重要的作用。如何对交易习惯作更为具体的分型并明确其适用方法，进而形成更加科学、合理的交易习惯适用机制、迈向更高水平的习惯认知与适用体系，将是理论界与实务界下一步努力的方向。

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