总之，在适用交易习惯作为候补法源时，法官应当加强对“习惯作为裁判依据”的正当性论证，重视交易习惯补充适用的合理性审查，而不应追求一套固定的法源位阶，简单地推定交易习惯更具效率或更符合当事人预期并予以适用。

（二）补充细化型交易习惯的审查

《民法典》第10条与《合同编通则解释》第2条已经明确，交易习惯作为补充法源的适用，不得违反法律、行政法规的强制性规定，亦不得违背公序良俗。该限定旨在“排除恶习”，避免适用违法或背俗的习惯。不过，这并不意味着“非恶习”即可被适用。“排除恶习”仅代表对法律中最底线价值的保护。但如前所述，在多元法源序列中，除交易习惯之外，仍然存在许多选择。《民法典》第10条中的“可以”一词也表明，适用习惯并非强制性要求。从民法典科学实施的要求出发，交易习惯的适用应当更为精准科学。

笔者认为，法院在适用交易习惯时，除了进行“合公序良俗性”的审查，以排除那些有损交易公平和市场秩序的“恶习”之外，还应当更进一步对交易习惯的合理性（尤其是效率性）进行实质审查。如前所述，不能简单地推定交易习惯更具效率。简单地将习惯等同于具有约束力的法律规范，也不必然是经济的做法，甚至可能有悖民法规范对效率、公平正义等价值观的追求。因此，在适用交易习惯（尤其是地域、行业习惯）时，有必要对其作为裁判规范的实质正当性展开多个维度的细致考量。

首先，在适用于补充合同约定等涉及当事人意思自治的事项时，除要符合公序良俗外，还应确保交易习惯符合当事人的合理预期，即是以理性人的视角所能够预测的合同“应有内容”。以合同漏洞填补为例，在合同法中，法律所要解决的问题主要可分为两类：一是合同的不完全性问题，二是合同及其履行可能产生的负外部性问题。交易习惯作为补充法源适用时应通过“合公序良俗性”的审查，这一审查的目的即在于防止其可能产生的负外部性。在此之外，法官运用交易习惯填补合同时，还应当尊重当事人的意思自治，保护其合理预期。原因在于，适用交易习惯填补合同的本质，即通过当事人之间既有的习惯性做法或者特定行业、地域的交易惯例，来模拟个案中理性的当事人可能的谈判结果。但如果有证据表明，当事人有意不采用既有的习惯性做法，或者交易习惯的适用可能超出个案中特定当事人的预期时，法官就不能援引该交易习惯来填补合同。例如，当一方当事人主张适用其行业或地域习惯，而另一方当事人并非处于该行业或地域时，法官就应当对该主张保持谨慎。同理，在对相同事项予以调整的交易习惯之间存在冲突时，法官也应当选择适用最接近当事人真实意思的交易习惯。

其次，交易习惯的适用还需要考虑其是否可能减损当事人的合法权益，这就需要考察特定交易习惯与既有法律规定的协调性，确保其不对当事人的合法权益产生负面影响。有学者指出，如存在涉及合理的利益补偿和对当事人的特殊保护的法律规范时，法官应当舍弃商事惯例，而优先适用该法律规范。例如，在指导性案例52号“海南丰海粮油工业有限公司诉中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司海上货物运输保险合同纠纷案”中，二审法院依据保险单所附的保险条款和保险行业惯例，认为“一切险”的责任范围包括“平安险、水渍险和普通附加险（即偷窃提货不着险、淡水雨淋险、短量险、沾污险、渗漏险、碰损破碎险、串味险、受潮受热险、钩损险、包装破损险和锈损险）”，丰海公司投保货物的损失不属于一切险的责任范围。最高人民法院裁判认为：依据《保险法》第31条的规定，对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释；保险合同中关于保险人责任的免除条款，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不能产生效力，因而认定本案保险事故属于一切险的责任范围。换言之，对于符合保险行业惯例的免责条款，保险人仍必须对投保人尽到说明义务，否则不能免责。此种解释即是考虑到投保人的合法权益保护以及与免责条款说明义务的协调。

最后，法院还应该考虑交易习惯的适用是否有助于社会整体交易成本的降低与福利增进。法官应当对交易习惯的适用是否有助于提高经济效率作出判断和论证。例如，天然气交易领域中的“照付不议”条款作为该领域的交易习惯，有助于稳定买卖双方的交易预期、实现风险共担、增强能源市场的商业稳定性，故法院通常应当予以尊重。不过，对特定交易习惯的经济效率分析具有一定的专业门槛。对此，有必要更加广泛地参考和吸纳不同群体、不同学科的专业判断，结合行业专家、学术研究等作出判断。但需要指出的是，这并不是要求法官像经济学家一样借助模型、公式等工具精细地论述特定习惯的经济效应，而是要求其具备一定的效率意识，对特定的习惯与其他制度方案的经济效率作出理性比较，避免单纯出于“交易习惯相较于法律的任意性规定更具效率”等前见，而忽略其他可供选择的制度方案。

五、法律修正型交易习惯

法律修正型交易习惯同样是作用于司法三段论中的“大前提”，其主要是针对成文法规则过度抽象的问题，在成文法规则不符合个案纠纷解决需要时，可以例外地形式缓和法律规则刚性。的确，在一些情形中，法律已经明文规定了交易习惯可作为裁判依据，甚至可优先于任意性规范得到适用，对交易习惯作出了“主动让位”，如《民法典》第510条和第891条关于履行内容、保管物交付的规定。但是，在另一些情形中，立法者可能没有意识到规则存在的不足，并未给交易习惯的适用预留相应的“接口”。特别是，一些强制性规范旨在对特定领域实行“类型强制”（如物权法定），本身就没有为交易习惯“入法”提供空间。与此同时，由于特定规范已经存在，依据《民法典》第10条确立的法源顺位以及《合同编通则解释》第2条确立的审查规范，交易习惯难以直接得到适用。于此，交易习惯能否优先适用，或者能否依据交易习惯修正既有规则，就成为值得探讨的问题。

（一）交易习惯作为法律修正的工具

1.交易习惯优先于任意性规定

当交易习惯与任意性规定在涉及当事人意思自治的合同等领域发生冲突时，其适用顺位一般应当按照意思自治的原则来处理。即使任意性规定没有对交易习惯作出“主动让位”，其也并非必须被适用，因为任意性规定通常允许当事人通过约定排除其适用。交易习惯本就是当事人或者特定行业、地域内从事特定交易行为的人们之间就同类交易行为形成的“自治”规范，因而与当事人约定的性质较为接近。在长期重复的交易中，既有的习惯性做法已经在一定程度上构成了一种“默示的行为规范”。此时，尊重习惯有助于减少因规则不确定导致的机会主义行为。

在适用上，如果特定交易习惯通过了前文所述的合公序良俗性与合理性审查，确可考虑使其优先于任意性规定予以适用。当然，交易习惯虽属于广义的意思自治范畴，但毕竟不是当事人的具体约定本身，故在《民法典》对交易习惯与当事人约定适用顺位没有规定的情况（如《民法典》第140、515条），首先仍应遵循“当事人约定优先”的原则。

2.交易习惯优先于强制性规定

通常认为，交易习惯的适用不能突破法律、行政法规的强制性规定。《合同编通则解释》第2条也明确规定只有“不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的”惯常做法，才可被认定为《民法典》所称的“交易习惯”。如果个案中的惯常做法并无明显不当，且严格适用法律的强制性规定将会损害当事人的预期，甚至产生严重不妥当的后果，法官即可通过交易习惯来修正法律规定。毕竟，法律的强制性规定也并非绝对的“金科玉律”，本身仍可能存在对社会生活事实过度“格式化”或过度管制的问题。特别是，我国在从计划经济向市场经济的转轨过程中，制定了大量具有计划经济色彩的强制性规范，其中许多规范至今仍留存在民商法律中。如何合理评估这些规则的性质与效果，如何避免过度援引强制性规范限制市场主体的行为自由，都是值得思考的问题。如果一概以违反法律的强制性规定为由拒绝交易习惯的适用，可能会压缩当事人的意思自治空间，导致“矫枉过正”的结果。事实上，《合同编通则解释》第16条对于合同违反法律、行政法规的强制性规定的情形，已经引入了弹性化的规定。如果行为人承担行政责任或者刑事责任即已能够实现强制性规定的立法目的，人民法院可以不认定该合同无效。同理，交易习惯也存在必要场合下“阻断”适用法律强制性规定的空间——承认这一点将有助于缓和法律的过度刚性，增强《民法典》对社会生活现实的回应力。