我国《不动产登记暂行条例》第4条所规定的登记原则并不包含依申请原则,第14条的规定也仅是强调申请应当作为启动登记程序的一般前提,与前述登记原则的内涵有明显差距。登记连续原则在《不动产登记暂行条例》中更飘忽不定。第4条中“稳定连续”原则仅是指建立不动产统一登记制度后,不能否定之前各类不动产登记的效力,并不是登记连续原则。第14条申请启动不动产登记的规定,也完全没有将申请人,特别是单方申请时的“当事人”,限定在登记的权利人范畴。这也就导致依申请原则与登记连续原则这两项衔接民事法律行为与不动产登记的重要程序性要求,未能得到明确肯定,在未来不动产登记法的立法当中应当予以调整。 (二)限缩共同申请程序的适用范围 依申请原则和登记连续原则明确了衔接民事法律行为与不动产登记的基本程序路径,为申请登记规则的具体完善指明了方向:登记机构应当通过登记权利人和相对人的申请来界定他们之间所达成的民事法律行为,也就是物权合意,并根据该物权合意来实施不动产登记、形成登记结果。按照这一思路,则申请规则的设计要考虑的核心问题是如何通过申请程序来体现当事人之间真实的物权合意。 按照当前《不动产登记暂行条例》第14、15条的规定,通过民事法律行为来变动不动产物权,应当由当事人双方共同到登记机构办公场所申请办理。《不动产登记规程》(以下简称《规程》)5.2.6进一步说明,双方共同申请时不仅需要提交申请材料,而且还必须接受询问。这一共同申请程序设计,实际是对通过申请行为来体现物权合意做了非常严格的理解,即必须是登记权利人和相对人在登记机构面前共同提出统一的登记申请,并通过递交材料和现场问询,来做出双方变动不动产物权的合意。也正因如此,共同申请行为被许多学者认为就是变动不动产物权的法律行为,是一项不同于债权合同的物权合意。 共同向不动产登记机构申请办理登记的行为,作为一种意思表达,其对象是登记机构,而非变动物权的当事人;其内容则是请求登记机构实施特定登记行为,并形成特定的登记结果,而非变动物权关系。因此,申请登记的共同意思在逻辑上与变动物权的物权合意不同,不能认为是双方的物权合意本身。但共同申请程序中的询问流程,则类似物权合意的见证机制:双方在登记机构工作人员的当场询问和见证之下,以申请材料的内容为基础,做出明确物权合意,而后登记机构再基于该经见证的物权合意实施登记行为、形成登记结果。由此可见,并非共同申请行为是物权合意,而是在共同申请程序中,经过登记机构围绕申请材料,当场询问和见证的双方意思表示才是物权合意。当事人在共同申请程序的询问见证之外,虽然也可以达成物权合意,但按照共同申请规则,这些未经登记机构见证的物权合意并不具有约束力,不能作为变动不动产登记的根据。 由此可见,目前的共同申请规则和相应程序设计,实质上是对变动不动产物权的物权合意提出了严格的形式要求:作为不动产物权变动基础的物权合意必须经过登记机构的见证才能产生法律效力。在21世纪的不动产交易中,采取了类似罗马法要式契约的内在逻辑。从积极的方面来看,严格的形式要求有利于确保作为登记基础的物权合意的真实性,同时警示当事人谨慎做出处分物权的意思表示,并赋予其一定的反悔机会。从消极方面来看,要求物权合意必须在共同申请程序中做出,可能违背意思自治的内在精神,无法满足多样化、追求交易效率的市场需要,并诱发通过拒绝到场申请来反悔的道德风险,也对登记机构提出了很高的实质审查能力要求。鉴于此,一概而论地规定,物权合意必须在共同申请程序中通过登记机构的见证来实施,将导致利益权衡上的失衡。为了更有效地协调严格形式要求与意思自治、交易效率之间的关系,有必要对共同申请程序的适用范围进行适当限制。 就此而言,可以区分不同的物权变动情形,限缩共同申请程序的适用范围。毕竟并非所有物权的变动都足够重要,需要采取严格的法定形式来实施物权合意,承担上述内在成本。从德国法的经验来看,除了不动产所有权以及在权利内容和经济价值上类似所有权的用益物权之外,其他不动产物权的变动都不需要对物权合意本身进行独立公证或者由权威机构进行单独见证,无须采取实质合意原则(materielle Konsensprinzip)。因此,除了不动产所有权、建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权等基础物权的设立和转让之外,其他基于法律行为的物权变动都可以不再要求共同申请,而可以适用单方申请程序。不过,单方申请程序也需要通过一定的规则设计来体现当事人之间的物权合意,确保不动产登记与法律行为之间的内在一致性。通常会要求登记权利人向相对人交付经公证的登记同意声明,然后由相对人向登记机构提交该声明并单独申请登记(以下简称“登记同意声明+单方申请”规则)。 在“登记同意声明+单方申请”规则下,登记同意声明不是物权合意的意思表示本身,而是登记权利人基于与不动产登记机构之间的登记公共服务法律关系,指示登记机构变动登记的表示行为。相对人申请登记的行为也不是物权合意的意思表示,而是传达登记权利人指示并请求与登记机构形成新的登记服务法律关系的表示行为。因此,这两项表示行为都只是登记程序中的意思表达,而并非实体法上变动物权法律关系的物权合意。尽管如此,它们与物权变动之间存在紧密关系,类似于动产物权变动当中的指示交付机制:第三人(登记机构)基于与登记权利人的基础法律关系,有义务按照登记权利人的指示向相对人实施登记行为(交付行为),登记权利人则通过第三人而非自己的登记(交付),实现向相对人转移或者设立物权的法律效果。正是由于这种内在的紧密关联,登记同意声明和单方申请行为通常被视为双方达成物权合意的表征,反映了当事人之间的物权合意内容。登记机构也就可以径直依据体现物权合意的登记同意声明来启动和实施登记,而无需对物权合意本身进行实质性的审核与询问,这也就是所谓的形式合意原则(formelle Konsensprinzip)。 相较于严格的共同申请程序及其背后的实质合意原则,“登记同意声明+单方申请”规则在实际效果上具有以下优势。首先,可以更快速、便捷地实现不动产交易目的,防止可能的道德风险。有别于共同申请规则,“登记同意声明+单方申请”规则不要求登记权利人和相对人同时前往登记机构共同申请登记,只要登记权利人作出了符合法定要求的单方同意声明,相对人就可以单独申请变动登记,从而有利于提高异地交易或一方不便同时到场情况下的交易效率。再加上,登记权利人的登记同意声明具有“锁定”其处分意愿的法律效力,相对人提交同意声明就可以申请变动登记,能够有效控制处分人反悔变卦的道德风险。 其次,基于登记权利人的单方同意和相对人的申请来变动不动产登记和物权关系,能更好地适应多样化的交易需求。在资产证券化交易中,与收益权相对应的抵押权常常需要快速流转,抵押权的登记也就应当高效便捷。但按照严格的共同申请规则,每次抵押权的变更登记都需要双方共同申请办理,这种安排显然与资产证券化交易的流动性需求不符。而按照“登记同意声明+单方申请”规则,不动产登记的变动并不需要登记权利人与相对人同时同地主张相同的登记变动内容,通过登记权利人出具登记同意声明以及相对人单独的申请行为,就足以启动和实施登记。这样一来,登记权利人可以在达成抵押合同或债权转让合同时向相对人出具登记同意声明来锁定交易,然后相对人单独提交申请和登记同意声明,完成抵押权变动登记,从而满足抵押权快速流转的交易需求。 最后,“登记同意声明+单方申请”规则更便于登记机构确认双方之间达成的物权合意。双方共同申请时,物权合意往往是依靠当事人提交的申请材料以及现场询问来予以综合确认,但双方当事人现场回答的内容可能与提交的材料有所出入,这个时候就使得登记机构面临如何确认当事人之间物权合意的疑惑。另外,对于复杂的不动产交易而言,材料文件众多,如何在这些众多的材料和当事人现场询问中确定物权合意的内容也有不小挑战,要求登记机构具备很高的实质审核能力。在“登记同意声明+单方申请”规则下,双方物权合意就集中体现在登记权利人所做的单方登记同意声明当中,该声明是最直接、清晰体现双方物权合意的权威书面证据,登记机构无需再对双方的物权合意做实质审核。