判定创作构思需要借助的客观因素主要是人的行为及其结果，即人运用技术手段实施的行为及其结果。人对技术的掌控程度直接决定着具体创作构思是否可以被推定。在人能够充分控制技术的情形下，技术因素实际上处于被剥离的状态。例如，在人运用笔墨纸砚和非自动摄影器械创作作品时，这些创作工具只是被动地接受人的支配，人能够自主实施创作行为并产生相应的创作结果。在运用此类工具进行创作时，作者头脑中一定存在着关于创作行为实施方式和创作结果呈现方式的具体创作构思，作者所实施的创作行为、所形成的创作结果也一定是具体创作构思的直接映射，创作结果对作者而言是可预见的。因此，从创作结果的呈现方式和创作行为的实施方式入手，可以推定创作构思的具体形态，即还原作者头脑中的具体创作构思。

如果特定技术的运行具有相对独立性，人可能无法对其进行充分控制。在此情形下，剥离技术因素并推定具体创作构思的著作权法意义就更为明显。以“人工智能文生图著作权第一案”为例，人工智能技术的使用者输入了“超逼真照片”“彩色照片”“酷姿势”“看着镜头”“胶片纹理”等提示词，设置了采样方法、清晰度、引导系数等参数，并生成了图片。若要通过“输入提示词和设置参数”的行为和“生成图片”的结果对创作构思进行推定，需要假设在“文生图”的过程中人工智能技术没有发挥任何实质性作用，图片完全由自然人创作而成，即“剥离技术因素”。以此假设为基础，不同的自然人或者同一自然人在不同时间，根据特定提示词、参数所包含的信息进行绘画或者摄影，完全有可能获得无穷多的、各不相同的图片。这种现象既说明图片与特定提示词、参数之间并不存在唯一的对应关系，也说明不同自然人或者同一自然人在不同时间面对特定提示词和特定参数时，其头脑中所构思的图画形象是有差异的。因此，在某一自然人用文字的形式写出特定描述性词汇（如前述提示词）时，我们无法判断其头脑中究竟形成了何种具体的图画构思。同理，我们也无法推定人工智能技术的使用者在输入提示词和设置参数时是否形成了具体的创作构思，即“具体创作构思不可推定”。在具体创作构思不明的情形下，创作行为和创作结果亦无从判断，“文所生之图”也难以被认定为具有独创性的作品。

四、技术在创作行为阶段作用于作品独创性

创作行为是创作构思的实现方式，是形成作品独创性的枢纽环节。如果没有真实存在的创作行为，就不可能产生作品独创性。“对创作主体而言，任何精妙的构想和丰富的感情，只有以个性化的方式表达出来才能被外界感知。”例如，摄影师为了将其独创的构思赋予可见形态，采取了以下行动：让拍摄对象立于相机前并摆出姿势，挑选并搭配服装、帷幔及其他各类配饰，调整人物姿态以呈现优美轮廓，布置光影明暗效果，引导并捕捉预期的人物神情。人的自主意识不仅主导着创作构思，也支配着创作行为。技术的运行如果能够被作者掌控，该技术就可以将作者的创作构思有效地传导至创作行为，并最终凝结在创作结果之中，作品独创性将在作者意志的主导下顺畅生成。如果技术的运行无法被作者掌控，该技术将阻遏创作行为的实施，进而破坏作品创作因果关系的“直接性”和“同一性”，作品独创性也就无从生成。

（一）技术对创作行为的助力

在作者可以自主控制技术运行效果的情形下，技术是作者的创作工具，技术之力会辅助或者增强作者之力，使作者的创作行为上承创作构思、下启创作结果。

技术对创作行为的辅助作用主要表现为技术有效承载作者的设计、指令、安排和选择，保证作者的创作构思在创作行为与创作结果之间无障碍传导。我国《著作权法实施条例》第3条第1款强调了作品创作因果关系的“直接性”特征，即“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。技术只要在作者自主意志的支配之下运行，即可发挥辅助作者实施创作行为的功能，并维持创作因果关系的“直接性”和“同一性”，从笔墨纸砚到数字技术皆遵循此规律。例如，频谱分析工具可以辅助作曲家进行创作，因为泛音的近似值选取、新频谱力度的对应、频谱分段中的泛音选择等关键性参数，都需要根据作曲家艺术想象的声音需求来进行具体调控。又如，利用智能写作技术生成财经类新闻文章的过程主要经历数据服务、触发和写作、智能校验和智能分发四个阶段。在上述阶段中，如果数据类型的输入与数据格式的处理、触发条件的设定、文章框架模板的选择和语料的设定、智能校验算法模型的训练等均由主创团队相关人员选择与安排，主创团队的行为属于与文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动。频谱分析工具和智能写作技术均对作者的创作行为发挥了辅助功能，作者肇始于创作构思阶段的思想情感得以不受干扰地、完整准确地转化为独创性表达。

技术对创作行为的增强作用主要表现为技术对创作行为空间的拓展，助力实现创作结果对创作构思的最优呈现效果，使凝结在作品独创性中的人的贡献（即作者的自主性和创造力）更加丰沛。其一，技术的发展丰富了创作行为所依赖的物质手段。技术是作品独创性的重要物质基础，在技术条件不充分的情形下，作者实现创作构思的难度就会加大。例如，在近代工业化阶段之前，主要造型艺术形式无外乎架上绘画、浮雕和圆雕。这是因为彼时金属的冶炼和铸造技术水平有限，很多艺术创作构思无法最终实现。随着技术的发展，越来越多的物质手段可以为创作行为提供助力，物质条件制约创作构思实现的状况早已大为改观。其二，技术的发展降低了实施创作行为的成本。例如，在摄像技术发展的初级阶段，运用摄像技术创作视听作品需要较高的专业技能，通常还需要专业机构的支持，公众自由创作视听作品的成本很高，但此类“作为工业模式象征的高成本，在计算机网络环境下已经急剧下降”。创作手段的丰富和创作成本的降低有助于在更广领域内展现创作因果关系的“直接性”和“同一性”，也有助于更多主体在更丰富场景下进行独创性表达。

（二）技术对创作行为的阻遏

在作者无法控制技术运行效果的情形下，技术不再是创作工具，技术之力甚至会排斥作者之力，进而对作者的创作行为造成阻遏，创作构思也会失去向创作结果转化的机会。在哲学意义上，技术源于人并受控于人。但是，特定技术的具体运行过程并非时刻处于人的控制之下，在人为技术设定了基本运行逻辑之后，技术的运行可以体现出相对独立性。与此相应，人对创作工具的控制力也因为技术运行的相对独立性而被削弱。例如，“放飞搭载相机的气球拍摄地球”活动的实施者将相机固定在气球上并设置为录制状态后，将气球放飞，并主张其从相机自动录制的视频中截取的画面属于摄影作品，应受著作权法保护。但是，搭载相机的气球升空后呈现出一种气球任意自由飞行和相机自动录制的状态，人完全无法控制气球的飞行以及相机的录制，人对于拍摄对象的选择、拍摄时机的把握、拍摄角度和距离的调整等，已经无从谈起，基本没有人的智力因素介入，拍摄出来的结果不是源自人的创作行为，不符合作品独创性的要求。在相机无法被人实质性操控的情形下，人没有渠道通过创作行为进行独创性表达，所形成的画面也不属于作品。

技术的发展对创作行为和作品独创性的影响具有时代性特征。书写绘画、摄影摄像等技术的运行以人类的视觉、听觉等感官为基础，此类技术可被视为对人身体的延伸，能够被动地承接作者的创作行为，也能够忠实地呈现作者的独创性表达。但是，以算法为核心的人工智能技术的运行方式已经无法通过听觉、视觉等人体感官进行直接感知。“算法本质上是不透明的。”一是因为计算过程太快，以至于人类来不及跟上其中的细节；二是因为涉及计算不可约过程，缺乏一个明确的算法把初始输入和最终输出联结起来，初始训练中的隐藏单元也不可解读。由于人类无法捕捉技术细节和解读技术单元，所以人对技术的控制力被削弱。例如，在人工智能技术辅助设计建筑方案的情形下，Stable Diffusion平台能够介入方案构思、草图绘制、素材生成等多个阶段，将每一阶段生成的结果设定为下一阶段的初始图片，并按照新的提示词继续作画。人类设计师与人工智能技术配合，最终完成了一个建筑从草图设计到定稿的全过程。从人与技术各自发挥的作用看，Stable Diffusion平台以密集、连续的作用方式介入图形的设计之中，人类参与设计的方式被限缩为输入提示词。由于人对人工智能技术缺乏控制力，该建筑设计图并非作者的独创性表达。在人工智能生成视频的场景下也存在相似的情况，“Runway Gen-3 Alpha作为领先的商业视频模型，显著提升了视频转绘质量。用户只需上传源视频，提供美学方向的提示词或从预设样式中选择，即可获得优质的转绘效果”。之所以出现“输入提示词后形成设计图/视频”的外在效果，是因为人工智能技术自身相对独立的运行过程补足了“输入提示词”与“形成设计图/视频”之间的空隙，即技术运行代替了本应由人实施的创作行为，也剥夺了人进行独创性表达的机会。