第二，与“明显不当”的关系。《行政诉讼法》第70条规定，被诉行政行为“明显不当”是撤销判决适用情形之一，但2007年《行政复议法实施条例》第47条规定“明显不当”则是变更情形之一。在2023年修订的《行政复议法》第64条规定的撤销决定适用情形中，删除了“明显不当”，将它纳入“内容不适当”成为变更决定情形之一。“明显不当”与“内容不适当”是一种包含关系，即“内容不适当”中包含了“明显不当”，“明显不当”可以解释为最为严重的“内容不适当”。由此得出的结论是，在变更行政行为“内容”上，行政复议机关的变更力大于法院。“可适用变更决定处理的不当行政行为不再限于'明显不当'的情形，这便凸显了复议机关有权处理一般不当行政行为这一相对优势。毕竟，法院在行政诉讼中无权处理一般不当的行政行为。”当行政复议变更决定或者维持决定进入行政诉讼之后，如何区分“明显不当”与“内容不适当”则是法院决定适用何种判决方式的主要理由。针对行政复议机关以“内容不适当”为由作出的变更决定，经审理后法院可以作出的判决有：（1）认为原行政行为内容是适当的，可以作出撤销判决或者确认判决：（2）认为原行政行为内容是不适当的，可以判决驳回诉讼请求。针对复议机关以行政行为“内容适当”作出的维持决定，法院可以作出的判决有：（1）认为原行政行为内容不适当但未达到明显不当的，可以作出撤销判决或者确认判决：（2）认为原行政行为内容明显不当的，可以作出变更判决；（3）认为原行政行为内容适当的，可以判决驳回诉讼请求。

形式违法的变更是指被申请行政行为有如下情形：事实清楚、证据确凿、程序合法，但是未正确适用依据，或者事实不清、证据不足，经行政复议机关查清事实和证据之后作出变更决定。对此，《行政复议法》第63条第1款第2项项第3项作了明确规定。与实质违法的变更采用适当性审查规则不同，对于形式违法的变更，行政复议机关则采用合法性审查规则。这一区别也可以从《行政复议法》第44条关于举证责任的规定中看出。形式违法的变更也使得行政复议变更不同于《行政诉讼法》第77条规定的法院变更判决。因为，行政复议变更决定适用范围从行政行为“内容不适当”扩大到“未正确适用依据”和“事实不清、证据不足”，而“未正确适用依据”和“事实不清、证据不足”是法院可以适用撤销或者其他判决的情形。形式违法变更有如下两种情形，分述如下：

1.未正确适用依据。它可以分解为两个问题：（1）“依据”。《行政复议法》第37条规定，“行政复议机关依照法律、法规、规章审理行政复议案件。行政复议机关审理民族自治地方的行政复议案件，同时依照该民族自治地方的自治条例和单行条例。”这里列举的法律、法规、规章等是行政复议机关审理复议案件的依据，不是行政机关作出被申请行政行为时适用的依据。如规范性文件不是行政复议机关审理复议案件的法定依据，但它是行政机关作出行政行为时可以适用的依据。因此，这里的“依据”应指行政机关作出行政行为时适用并支撑该行政行为合法性的全部法规范。（2）“未正确适用”。它关涉两个概念，其一，“适用错误”。例如，《行政诉讼法》第70条规定，行政行为有“适用法律、法规错误的”，法院可以判决撤销或者部分撤销。又如，2007年《行政复议法实施条例》第47条规定，适用依据错误是可以变更的。对此，有学者认为：“‘未正确适用依据’的条件比‘错误适用依据’的条件低。”也就是说，以举轻明重的解释方法，“适用错误”当然是“未正确适用依据”题中应有之义。其二，“适用的依据不合法”。如《行政复议法》第64条规定，行政行为适用的依据不合法的，行政复议机关可以撤销或者部分撤销该行政行为。有一种观点认为：“‘未正确适用依据’包括违法适用依据和不当适用依据。违法适用依据包括违反上位法优于下位法、特别法优于一般法、后法优于前法、应当适用未予适用等；不当适用依据包括适用依据正确但援引法条错误等。”依此观点，如果将“适用的依据不合法”作为“未正确适用依据”的一种情形，那么行政复议机关在面对“适用依据不合法”时，可能要在撤销决定和变更决定之间作出选择。因此，基于体系解释方法，“未正确适用依据”中，应当排除“适用的依据不合法”情形，后者适用撤销决定。

据此，本文认为，为保证《行政复议法》内部法规范体系一致性，对“未正确适用依据”应当作限缩性解释。它主要包括如下两种情形：（1）没有适用依据。没有适用依据的前提是，客观上存在应当适用的依据，但行政机关作出行政行为时没有适用。如果行政机关作出行政行为时客观上没有依据，则不构成“未正确适用依据”。如果适用未生效或者已失效的依据，可以视为“没有适用依据”。《行政复议法》第67条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，申请人申请确认行政行为无效的，行政复议机关确认该行政行为无效。”根据这一规定，行政复议机关是否可以“没有适用依据”为由作出确认无效决定呢？本文认为，这个问题应当区分不同情况，理由是，最高人民法院指导案例41号裁判要点指出，“行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误”。参照指导案例41号裁判要点，在行政复议中，如果行政机关能够提交之前作出行政行为时没有适用依据的证据，且所提交的材料能够支撑其作出的行政行为合法性的，复议机关应当作出变更决定，否则，可以作出确认无效决定。（2）表面错误。它是指行政机关适用依据发生的错误可以通过“更正”方式加以纠正的情形，它不涉及依据本身内容是否正确。在实务中，表面错误主要有：其一，依据名称错误：其二，依据条款项数序错误：其三，依据文字错误。之所以行政复议机关不能把此类情形以“适用的依据不合法”为由予以撤销，是因为如果作出撤销决定，行政机关更正之后可以重新作出内容相同的行政行为，此时作出撤销决定失去了权利救济的法律意义。

2.事实不清、证据不足。在行政诉讼中，若被诉行政行为事实不清、证据不足，因行政权与司法权之间质的不同，法院不能以调查方式收集证据，查明事实；即使有权调取证据，法律也有特别限定。在行政复议中，复议权本质上是行政权，那么，复议机关是否可以调查方式收集证据、查明事实呢？1999年《行政复议法》是否定的，因为“如果原具体行政行为所认定的事实不清，或证据不够充分，如果行政复议机关行使变更权，则势必要进行大量的调查取证，影响行政复议的效率，也不符合行政复议原则上采取的书面审查办法”。不过，针对这一观点，有学者认为，行政复议审理模式如能采用职权主义模式，由复议机关依职权全面查明案件事实，复议决定体系由以撤销决定为主转向以能直接为公民提供实质救济的变更决定和履职决定为主，便是妥恰之举。这一观点成立的前提是行政复议审理模式要改为职权主义，但2023年修订的《行政复议法》是基于“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”，针对行政行为“事实不清、证据不足”的情形，赋予行政复议机关有权在查清案件事实的基础上作出变更决定。

作为变更决定适用情形之一的“事实不清、证据不足”，或许是变更决定适用情形中争议最大的问题。在“事实不清、证据不足”情形下适用变更决定，有如下三个问题需要进一步阐明：（1）当行政行为“事实不清、证据不足”时，无论是依据还是内容，若存在违法或者不当都是可以变更的。因为，若行政行为事实不清、证据不足，一般情况下它的依据和内容可能都是违法或者不当的，因此，行政复议机关在本适用情形之下作出的变更决定，不仅仅是事实认定的变更，而且还会涉及依据、内容的变更。实际上，这种变更决定是行政复议机关代替被申请行政机关作出的一个新行政行为，直接代替被申请的行政行为。（2）当行政行为“主要事实不清、证据不足”时，不能适用变更决定。有一种解释认为：“行政复议审理对于事实的认定主要靠证据，证据不足将导致事实不清。对于事实不清、证据不足的行政行为，行政复议机关既可以作出撤销或者确认违法，也可以在查清事实和证据的基础上，直接对该行政行为作出变更决定。”这一观点不符合体系解释方法，在《行政复议法》内部产生体系不一致性。也有学者认为，“事实不清、证据不足”是指行政机关在作出行政行为时没有掌握有关的主要事实，或者说，对所认定的事实缺乏充分的证据。对于事实不清或证据不足的案件，变更决定的适用范围应当限定于“主要”的事实和证据。这一观点同样犯了前一种观点的错误。本文认为，在逻辑上，“事实不清、证据不足”可以分为主要事实不清、证据不足和次要事实不清、证据不足，既然《行政复议法》第64条将“主要事实不清、证据不足”规定为适用撤销决定情形之一，那么依照体系解释方法，《行政复议法》第63条中的“事实不清、证据不足”应当限缩解释为“次要事实不清、证据不足”，只有这样，《行政复议法》体系内部才能保持统一、协调。（3）“事实不清、证据不足”与行政复议机关调查权的限制。《行政复议法》第45条第1款规定：“行政复议机关有权向有关单位和个人调查取证，查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问。”与法院在行政诉讼中的调取权相比，行政复议机关的调查权似乎没有限制。对此，有学者认为：“行政复议机关具有调查取证的权力，且没有不得为证明原行政行为合法性而调取证据的限制，意味着行政复议机关可以基于其与被申请人的行政隶属关系，代替被申请人行使行政职权。”然而，行政复议机关如此不受限制的调查权，真的能发挥行政复议权利救济的功能吗？《行政复议法》赋予行政复议机关拥有如此大的调查权，或许是为了避免权利救济中的“程序空转”。有学者认为，为了有效化解行政争议，提高行政复议机关的办案质效，在不否定行政复议的性质、不损害行政复议监督行政与救济权利功能实现的前提下，复议机关可以积极调查收集证据。但是，复议机关行使调查权不是全面调查取证，而是有选择、有限度的调查取证，即限于复议程序性事实、核实当事人证据、证明行政行为违法或相对人权利诉求成立和保护公共利益等四个方面。本文同意这一观点，理由是，其一，行政复议不能放弃“监督”行政机关依法行使职权，不能过度强调“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”，无限扩大行政复议机关的职权：其二，行政复议权本质上是一种行政监督权，不能完全等同于行政执法权，因此，行政复议机关的调查权应当是有限的：其三，尽管在行政复议立法目的中有“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”的规定，但它推不出行政复议机关有无限定的调查权之结论。