章剑生 

（浙江大学光华法学院教授）

[摘  要]

[关键词]

一、引言

二、变更决定的体系定位

变更决定是指行政复议机关认为被申请人作出的行政行为违法或者不当，依法对该行政行为作出全部或者部分改变的决定。从本质上讲，行政复议变更权是上级行政机关作为行政复议机关，按照宪法和组织法规定行使的一种行政监督权，通过直接改变下级行政机关的违法或者不当行政行为，达到纠正违法或者不当行政行为的目的。将行政行为违法或者不当作为变更决定适用对象，它与撤销决定会发生适用上的法规范竞合，但从变更决定的法规范变迁史中，我们并没有发现解决适用法规范竞合的规则，而是呈现出与撤销决定从混合到分立的过程。

1990年12月国务院制定的《行政复议条例》第42条与1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）相比，前者所规定的变更范围更大。之所以有如此差别，一般认为是基于行政复议权也是行政权，行政复议机关对被申请行政行为是否合法、适当，应当具有“完全管辖权”。相比之下，在行政诉讼中，因为行政权与司法权性质不同，法院无力深度介入行政领域，因此，对被诉行政行为没有这么大的变更范围。《行政复议条例》没有区分撤销、变更决定适用情形，保留了行政复议机关在复议决定种类上较大的裁量权。这个问题似乎在当时的学理和复议实践上并没有引起多大的争议，后为1999年《行政复议法》全部接收。1999年《行政复议法》是一部“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点”的法律，在行政复议变更权的范围上，体现了《行政复议法》“内部监督”的特点——完全变更权。正如有学者所言：“行政复议是行政系统内部监督的一种方式，行政复议机关对被申请的任何具体行政行为都可以依法变更，体现了行政监督的性质。”

与1999年《行政复议法》第28条第1款第3项相比，2007年国务院制定的《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第47条规定的变更范围有如下几点不同：其一，限缩了变更决定适用情形，如“主要事实不清、证据不足”“违反法定程序”和“超越或者滥用职权”不再是变更决定的适用情形；其二，在被申请行政行为“事实不清、证据不足”的情况下，行政复议机关有权在“审理查明”事实后作出变更决定。《行政复议法实施条例》之所以单独创设变更决定的适用情形，是因为行政复议被赋予了一个新作用——”进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用”。与作为“内部监督法”的1999年《行政复议法》相比，《行政复议法实施条例》更多地体现了”外部救济法“的功能。基于“外部救济法”这一定位，《行政复议法实施条例》单列变更决定适用情形，可以更好地发挥变更决定在”解决行政争议“方面的作用。这一立法的变化是一种顺理成章的法政策选择。从此，在适用情形上，变更决定与撤销决定分道扬镳。2023年修订的《行政复议法》接受了《行政复议法实施条例》的立法例，并在此基础上对变更决定的适用情形作了适度的扩大 。

综上可知，在适用情形上，变更决定经历了一个从与撤销决定混合到分立的过程。在变更决定和撤销决定适用情形的混合阶段，至少有如下两点不足：其一，变更决定的适用情形并不科学。如“违反法定程序”“超越或者滥用职权”实际上是无法适用变更决定的，但无论是1990年《行政复议条例》还是1999年《行政复议法》都没有明确加以区分。其二，撤销决定、变更决定和确认决定适用情形具有同一性，但不同行政复议机关可能对适用情形有不同理解，难以确保法适用的统一性，从而导致复议决定适用上具有随意性。因此，《行政复议法实施条例》以及2023年修订的《行政复议法》区分了变更决定和撤销决定的适用情形，体现了行政复议立法的科学性，提升了行政复议在实践中的可行性。上述变更决定的法规范变迁的缘由，至少可以从以下几个方面得以解释：其一，行政复议制度性质的变化，即“内部监督法”转向外部救济，变更决定范围也从“完全变更”转向“有限变更”，因为“完全变更”不利于申请人以申请行政复议方式实现权利救济。其二，行政复议制度功能的变化，即重心从权力监督转向纠纷解决，这与21世纪初因经济建设需要进行的大规模征地拆迁引发的大量行政争议有关，2007年《行政复议法实施条例》调整立法目的也可以佐证这一点。

在《行政复议法》修订前后，变更决定在行政复议决定体系中应当如何定位，学理上有过不少的讨论，归纳起来主要有以下几种不同的观点：（1）认为变更决定应当居于复议决定体系的核心地位，并重新构建行政复议决定体系。如有学者认为：“与人民法院的司法监督需要保持适度谦抑、防止过度干预行政不同，行政复议拥有全面审查、直接变更行政行为的法定职权，这使得行政复议在实质性化解行政争议上具有更强的能动优势，应当建构以变更决定为主的复议决定体系，侧重对行政实体法律关系直接进行调整，从而与以撤销之诉为核心的行政诉讼实现合理分工、优势互补。”也有学者认为：“行政复议决定体系应当以形成、变更以及解除行政法律关系为核心，建立以变更决定和履行决定为支撑的复议决定体系。”与前一种观点稍有不同的是，后一种观点将履行决定也纳入行政复议决定体系的核心地位。本文将此种观点称为“核心论”。（2）认为在适用条件都具备的情况下，与撤销决定和确认决定相比，变更决定应当优先适用。如有学者认为：“撤销、变更、确认违法或无效等多种决定形式在解决行政争议方面的功效是不同的。其中，变更决定可以借行政复议机关之手直接作出合法适当的行政行为，在实质性化解行政纠纷方面应当优先选用。因此，在满足变更决定适用的条件下，复议机关应优先选用变更决定，将变更决定作为行政复议的主要决定形式。”也有学者认为：“在行政复议体制和机制改革过程中，应该确立变更决定在所有改变原行政行为的决定中具有优先适用权，撤销并责令重作决定是其例外的理念。”此种观点从实质性化解行政纠纷角度，在功效上认为变更决定具有优势地位，变更决定应当优先于撤销决定适用。本文将此种观点称为“优先论”。（3）认为变更决定与撤销决定是相互独立的两种行政复议决定。如有学者认为：修订后的《行政复议法》将变更决定的适用模式调整为限定适用。限定适用是对混同适用的修正，旨在强化变更决定在特定情形下的适用。因此，变更决定与撤销决定之间没有包含或重叠关系，变更决定有自己法定的适用条件，因此它独立于撤销决定。本文将此观点称为“独立论”。