以上对变更决定的适用情形所作的分析,试图为行政复议机关提供某种价值指引,妥当行使复议变更权。在以撤销决定为核心的行政复议决定体系中,变更决定的适用情形不宜作扩张性解释,限制撤销决定的适用范围,从而影响撤销决定在行政复议决定体系中的核心地位。另外,如下与之有关的两个问题尚需要作进一步思考:(1)行政协议能否适用变更决定,对此《行政复议法》没有明确规定。针对行政协议的复议决定种类,《行政复议法》第71条作了专门的规定。依照体系解释方法,《行政复议法》第71条与第63条之间应该是一种并列关系,由此可知,变更决定应该不适用于行政协议。《行政诉讼法》第78条关于行政协议判决也没有变更判决的规定,但是,在行政诉讼实务中,法院对行政协议也有适用变更判决的先例。因此,在行政复议实务中,将来会不会也有针对行政协议的变更决定,目前尚不能确定。从为申请人提供具实效性、便利性权利救济的角度,行政复议针对行政协议适用变更决定也具有正当性和必要性。(2)违反法定程序与变更决定。《行政复议法》第63条规定的变更决定适用情形中,排除了“违反法定程序”可以适用变更决定的可能性,那么,如果一个未经法定听证程序作出的行政行为,行政复议机关在复议程序中给申请人补一个听证程序,是否可以将程序违法变更为程序合法呢?这也有待于将来行政复议实践尝试。
四、变更决定的有限变更 变更决定是复议机关行使复议权的方式之一。与撤销决定、确认决定等其他复议决定不同的是,变更决定是复议机关以自己的意志在否定被申请行政行为的基础上,代替被申请行政机关作出的一个新的行政决定。这一新行政决定本质上是复议机关以变更权直接否定了被申请行政机关的行政执法权,但是,基于专业性、政策性和职权分工,变更决定应当是有限的,在以撤销决定为核心的行政复议决定体系中,这种限定显得尤为必要,毕竟复议机关不能完全取代被申请行政机关的法律地位。更为重要的是,从申请人角度来看,如果变更决定对自己更为不利,那么行政复议制度恐怕不能为申请人充分利用,与行政复议立法目的不合。变更决定的有限变更具有两个面向,一是行政复议机关基于权利救济面向申请人的“更为不利变更”;二是行政复议机关基于监督行政面向与被申请人的行政执法权,即在行政复议权与行政执法权关系上的“越权变更”。这两个面向的法理基础不同.后者还涉及撤销并责令重作决定和履责决定。本文仅讨论基于《行政复议法》第63条第2款规定的“更为不利变更”。 (一)规范变迁与法理基础 行政复议机关能否针对申请人请求作出更为不利的变更决定,1990年《行政复议条例》和1999年《行政复议法》都没有作出规定。2001年6月14日,原国家环境保护总局就《关于行政复议机关能否加重对申请人处罚问题的函》(环函〔2001〕121号)向全国人大常委会法制工作委员会请示,全国人大常委会法制工作委员会在回复中认为,行政复议机关在对被申请人作出的行政处罚或者其他具体行政行为进行复议时,作出的行政复议决定不得对该行政处罚或者该具体行政行为增加处罚种类或者加重对申请人的处罚。此“回复”首次确立行政复议变更决定有限变更规则。2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》第51条规定:“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内,不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”从时间脉络上看,这一规定是国务院将全国人大常委会法制工作委员会的上述“回复”立法化。当时国务院给出的立法理由,一是有利于保障行政相对人的行政复议申请权,二是有利于确保行政复议功能的充分发挥,三是有利于加强行政监督工作。当然,反对这一立法的意见也不少。如有学者认为,《行政复议法实施条例》贸然采用不利变更禁止原则,不仅在禁止的范围上比更能适用不利变更禁止原则的《行政诉讼法》都“走得远”,同时,也与比它更高位阶的法律存在冲突。2023年修订的《行政复议法》第63条第2款采纳了《行政复议法实施条例》的规定,通过创设但书条款,完善了变更决定的有限变更规则,即“行政复议机关不得作出对申请人更为不利的变更决定,但是第三人提出相反请求的除外。” 之所以对行政复议变更决定要设置有限变更规则,通说认为这是为了鼓励申请人无顾忌使用行政复议救济制度。它的法理源头是刑事诉讼法上的“上诉不加刑”,与限制行政诉讼变更判决具有相同或相似的法理基础。在域外,无论是学理还是规范,鼓励公民行使法律救济的制度都获得了普遍性支持。在德国,如弗里德赫尔穆·胡芬所言,“一个不利的或只是部分授益的行政行为的相对人所期待的,本来是法律救济对他的法律地位的改善而绝非恶化。……一个法治国家,如果把法律救济请求跟消极后果绑定在一起,就不仅会给公民留下可怕的印象,而且也违背了广义上的信赖保护原则,并且还会让人怀疑,这种救济,实际上就是对那些不愿意痛快地忍受不利行政行为的相对人的惩罚。”在日本,《行政不服审查法》第47条第3款也规定,对于处分(事实行为除外)的异议声请有理由时,处分厅以决定全部或部分取消该处分或予以变更,但不得作出不利于异议申请人的处分变更。可见,在行政复议变更决定中设置有限变更规则是一种较为普遍的共识。 (二)“更为不利”的判断 《行政复议法》第63条第2款确立了“更为不利”的判断标准,那么,什么是“更为不利”呢?申请人向复议机关提出复议申请,是因为他认为被申请行政行为对他的合法权益产生了“不利”影响,请求通过行政复议决定消除这种“不利”影响。我们知道,复议请求是申请人处分自己权益的一种程序性权利,它是否具有拘束行政复议权的规范效力,即是否存在“请求——决定”一致性的规则,《行政复议法》并没有明确规定。从《行政复议法》规定的行政复议决定的适用情形看,法律并不承认这—规则。从某种意义上说,法律并没有规定申请人提出的复议请求与复议决定之间必须对应——你请求要一杯咖啡,我不能给你一杯红茶。可见,判断“更为不利”的对象不是复议请求,而应当是被申请行政行为,不能认为与复议请求不合的变更决定都是“更为不利”。 《行政复议法》没有给出判断“更为不利”的有限变更标准。《行政诉讼法》第77条第2款中的“加重原告的义务或者减损原告的权利”是否可以作为判断标准,本文认为,从行政复议和行政诉讼衔接关系和共为行政救济等制度基础上看,引用此判断标准应该没有法理上的障碍。这一标准可以分为两个子标准: 1.加重申请人的义务。与被申请行政行为相比,变更决定加重了申请人的义务,如将罚款2000元决定变更为行政拘留三天。对此,有人会认为,对于一个打工的或者没有正常收入的人来说,“行政拘留三天”可能更为“有利”。这个说法似乎有一定道理,但并不符合法理。本条中所谓的“利”应指一切受法律保护的权益,受法律保护的权益是有轻重之分的。这种轻重之分并不是特定个人的感受,而是基于所有人的一种普遍价值,如人身权高于财产权、基本权利高于其他权利。因此,将罚款2000元决定变更为行政拘留三天,即使对于一个打工的或者没有正常收入的人来说也是加重义务。 2.减损申请人的权利。与被申请行政行为相比,变更决定减损了申请人的权利。如申请人认为行政机关给付其最低生活保障费600元不符合法律规定,尽管法律规定行政机关可以在400元至800元之间确定具体数额,但复议机关不能变更为低于600元。 需要指出的是,适用上述两项子标准时,要注意如下两个问题:其一,判断“更为不利”是基于相同事实、依据作出的行政行为的内容变更,如果事实变化、依据不同,导致变更内容的,不在本规则禁止之列。其二,加重申请人的义务或者减损申请人的权利,都是在法定裁量范围内的选择,所以,所谓“更为不利”的有限变更实质上是对被申请行政机关裁量的限制。