根据《检察建议工作规定》第11条的规定,社会治理检察建议的制发要件有四:(1)制发的前提是检察机关“在办理案件中”;(2)制发的目的是“改进工作、完善治理”;(3)制发的对象是“涉案单位”“行业主管部门”“相关单位或者部门”;(4)制发的情形有六类,分别是“涉案单位在预防违法犯罪方面制度不健全、不落实,管理不完善,存在违法犯罪隐患,需要及时消除的”“一定时期某类违法犯罪案件多发、频发,或者已发生的案件暴露出明显的管理监督漏洞,需要督促行业主管部门加强和改进管理监督工作的”“涉及一定群体的民间纠纷问题突出,可能导致发生群体性事件或者恶性案件,需要督促相关部门完善风险预警防范措施,加强调解疏导工作的”“相关单位或者部门不依法及时履行职责,致使个人或者组织合法权益受到损害或者存在损害危险的,需要及时整改消除的”“需要给予有关涉案人员、责任人员或者组织行政处罚、政务处分、行业惩戒,或者需要追究有关责任人员的司法责任的”“其他需要提出检察建议的情形”。四个条件必须同时满足方可成立,这意味着社会治理检察建议是检察机关对所办案件的延续,是对这一案件所涉领域呈现出的普遍性问题进行的监督,而这些普遍性问题主要堆积在具体事实层面,即在法律规范已经作出明确要求的情况下是否有效落实的问题,并不涉及规范层面。例如,在“浙江省温州市鹿城区人民检察院督促保护就诊者个人信息行政公益诉讼案”中,鹿城区人民检察院针对就诊者个人信息主要从温州两家医院泄露这一情况,分别向两家医院发出社会治理检察建议,建议加强就诊者个人信息保护。两家医院通过案例开展警示教育,采取了加强信息查询权限分级管理、重要岗位人员定期轮岗、工作电脑加密等措施积极落实整改,完善个人信息安全源头管理。在“甘肃省酒泉市肃州区校园周边‘辣条’等‘五毛食品’行政公益诉讼案”中,肃州区检察院向区教育局发出社会治理类检察建议,建议其配合市场监管部门加强对校园及周边食品安全管理,落实校园食品安全责任,加强对学生的管理教育与引导,健全完善相关管理制度。在“福建省福清市人民检察院督促消除幼儿园安全隐患行政公益诉讼案”中,福清市人民检察院向福清市人民政府发出社会治理检察建议,建议市政府牵头,各部门各司其职,齐抓共管,通过落实责任主体和设定绩效考核指标等方式将无证幼儿园治理工作落到实处。
显然,社会治理检察建议的制发应当立足于个案,在办案过程中梳理造成事实问题的痛点,推动有关单位和部门堵塞漏洞、加强监管,进而保障法律统一正确实施。由此可见,虽然社会治理检察建议的监督效果显著,但检察机关适用该方式监督行政规范性文件仍存在些许不适:
其一,超出了社会治理检察建议的监督场域,存在从“事实问题”向“规范问题”的跨越。在“湖南金泽置业案”中,社会治理检察建议的制发应当立足于该领域存在的普遍性问题,去挖掘造成土地出让金未能及时收缴的原因,有针对性地提出改进或完善建议以避免类似案件再次发生。至于住建局制定的规范性文件违法问题,检察机关当然有必要进行监督,但所制发的建议当属于《检察建议工作规定》第5条中的第(五)项“其他检察建议”,而非社会治理检察建议。
其二,即便是社会治理检察建议,也忽视了行政规范性文件在案件中的特殊性。与执法行为所表现出的单一性不同,行政规范性文件在公益诉讼案件中可以两种方式呈现,或作为检察机关所办个案之依据,或作为一个独立的行为。当行政规范性文件作为依据涉案,就意味着违法行政规范性文件可能是造成具体行为违法的根源,此时,检察机关一方面对具体违法行为制发公益诉讼检察建议,另一方面对其所依据的文件制发社会治理检察建议就符合其“抓前端、治未病”,推动诉源治理的要求。例如在“湖北建设工程规划许可案”中,检察机关发现《孝感市城市规划管理技术规定(2018试行稿)》可能是导致辖区内各规划部门违法作出建设工程规范许可的原因,因此向编制上述规定的孝感市自然资源和规划局发出社会治理检察建议。但当行政规范性文件与检察机关所办个案不存在直接关联,也即行政规范性文件的违法性并非造成个案所涉领域执法行为违法的原因时,检察机关在办案中所发现的违法行政规范性文件就构成了一个独立的行为或成立了另一个“个案”,此时检察机关对这一文件的监督就不能仅仅停留于文件本身,因为从“社会治理”的要求而言,对单个规范性文件的处理并不是目的,而是以此为契机挖掘规范性文件违法的根源所在,去推动建章立制,加强备案审查和管理。例如,在“湖南金泽置业案”中,住建局制定的行政规范性文件与土地出让金的流失并不具有因果关系,检察机关如发现该文件违法,实质上就启动了一个新的监督领域,此时制发的检察建议是否仍属于社会治理检察建议值得考虑。
其三,弱化了公益诉讼制度的“强监督性”。基于《检察建议工作规定》对检察建议类型划分的不周延性,实践中,公益诉讼检察建议和社会治理检察建议常常存在交叉,检察机关在办案中到底应该制发公益诉讼检察建议还是社会治理检察建议往往很难区分,甚至一再遭受质疑。《检察建议工作规定》第5条所规定的检察建议类型中,再审检察建议、纠正违法检察建议和公益诉讼检察建议都有明确的指涉,但社会治理检察建议的适用范围却是开放的,具有极大的包容性,不仅“四大检察”都可以制发,而且在范围和内容上与其他检察建议存在重叠,从而在一定程度上增加了区分的难度。从公益诉讼实践来看,检察机关试图通过对不同性质的行为制发不同类型的检察建议以实现区分的目的,但却忽视了公益诉讼制度本身所具有的“强制性”。社会治理检察建议是检察机关参与社会治理,预防和减少违法犯罪的一个媒介,其功效主要是搭建一个平台去发现所办案件中存在的监管漏洞或风险,通过发挥主观能动性争取更多支持以推动相关主体建章立制,补足短板、填补漏洞。在这个过程中,检察机关的定位更多地体现为作为“社会治理共同体”中的一员,如何利用法律监督手段推动社会治理,此种场景下的社会治理检察建议就呈现出明显的“弱监督性”,被建议单位如未回复或不接受,检察机关只能寻求外部力量,不能直接进行监督。但公益诉讼制度作为一种新型的诉讼形态,是以诉的形式履行法律监督的本职,公益诉讼检察建议仅仅是公益诉讼制度中的一环,是一种诉前程序,被建议机关如不及时依法履职就会进入诉讼程序以受司法审查之约束即法院否定性评价所带来的影响。从这个角度而言,检察机关的现行探索实践其实是对行政规范性文件监督的自我束缚,对规范性文件到底是制发社会治理检察建议还是其他检察建议并非问题的核心,监督的关键在于这类检察建议制发后的相应处理机制。
三、行政公益诉讼监督规范性文件的路径优化
正如上文所言,行政公益诉讼监督规范性文件的关键不在于所制发检察建议的名称,而应当将重点聚焦于检察建议制发后如果行政机关不接受、不回复或不处理,检察机关该如何进行后续监督以保障法律统一正确实施。对此,结合立法和实践,有两种模式选择:一是在已有探索实践的基础上结合《行政诉讼法》第53条附带审查的规定进一步完善检察建议制度,即检察建议+附带审查模式;二是依据《行政诉讼法》第25条第4款对行政规范性文件进行直接监督,此为检察建议+提起诉讼模式。第二种监督模式显然过于超前,即便是行政系统内对规范性文件也只是一种附带审查,直接对规范性文件提起行政公益诉讼在现有制度框架下明显行不通,未来可进行探索。当前,最可行的监督路径就是第一种模式,但其仍面临两个质疑:其一,监督的特殊性何在?其二,提起附带审查的必要性何在?本部分首先对以上两个质疑予以回应,然后在此基础上明确行政规范性文件的公益诉讼监督路径。