（2）协议谈判过程中是否存在调解组织的情形不同。调解协议顾名思义是在调解组织作为独立第三方居间进行斡旋、主持之下达成的协议。《民事诉讼法》第十五章第七节“确认调解协议案件”要求申请司法确认的应当是“经依法设立的调解组织调解”所达成的调解协议。《改革方案》并未强制要求磋商协议应当在第三方组织的主持和调解之下进行，当然其也未禁止调解适用于生态环境损害赔偿的磋商过程之中。因此，在我国磋商协议的谈判实践中，有的存在调解组织，有的则不存在调解组织。

2.为什么《改革方案》司法确认规定不是拟制性规定？

基于上文对磋商协议和调解协议差异的分析，笔者认为《改革方案》司法确认规定是准用性规定而不是拟制性规定，主要基于以下两点理由。

第一，拟制性规定说缺乏法律依据。

法律拟制是将本不属于法律规定的情形纳入法律的射程范围，其本质是一种立法技术。在成文法国家，拟制乃是属于法律保留事项，即如法谚所云“无法律，无拟制。”《改革方案》在位阶上是党内法规，而不是全国人大及其常委会制定的法律。《民法典》第七编第七章专章规定了“环境污染和生态破坏责任”，其中第1234条、第1235条专门规定了生态环境损害修复责任和赔偿责任，但是并没有规定生态环境损害赔偿磋商制度，更未规定磋商协议的司法确认制度。2026年颁布的《中华人民共和国生态环境法典》（以下简称《生态环境法典》）采用“适度法典化”的编纂模式，并未对生态环境损害赔偿制度进行详细规范，其与生态环境损害赔偿直接相关的条款是第32条、第1073条和第1074条，其中第1073条规定了磋商，但是也没有规定磋商协议的司法确认。迄今为止，我国《民法典》《生态环境法典》和生态环境领域的单行法都没有将《改革方案》相关规定转化为法律拟制。因此，如果将《改革方案》规定解释为拟制性规定，缺乏明确的法律依据。

第二，磋商协议司法确认与调解协议司法确认在制度构造上存在差异。

由于磋商协议和调解协议在涉及利益性质和处分权方面的不同，由此也导致两者在司法确认的具体制度构造上也具有差异性，主要体现在以下两个方面：（1）审判组织的不同。《民事诉讼法》第185条第2句确立了包括司法确认在内的特别程序的独任审判原则，《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（法释〔2011〕5号）第6条规定法院“应当指定一名审判人员对调解协议进行审查”。因此，《民事诉讼法》规定的调解协议司法确认案件一般应当适用独任审判原则。根据《民事诉讼法》第42条第1项之规定，“涉及国家利益、社会公共利益的案件”不得由审判员一人独任审理。因此，磋商协议司法确认案件因为涉及国家利益和社会公共利益，原则上应当采用合议制。（2）是否需要适用公告公开制度不同。《生态环境损害赔偿司法解释》规定了磋商协议司法确认的公告制度和裁定书的公开制度，此处公告公开制度与环境民事公益诉讼中调解协议或者和解协议的公告公开制度完全相同。与此相反，确认人民调解协议效力的裁判文书原则上不在互联网上公布。

上述磋商协议司法确认与调解协议司法确认在制度构造上的差异，决定了磋商协议司法确认不能直接适用或者套用《民事诉讼法》关于调解协议的司法确认制度，而应当对后者进行参照适用、变通适用。诚如最高人民法院环境资源审判庭所言，磋商协议司法确认与《民事诉讼法》规定的调解协议的司法确认不同，故在司法实践中磋商协议司法确认在参照《民事诉讼法》相关规定情况下，还需要探索并细化合适的程序规则。以上所说差异也就从反面论证了《改革方案》规定不是拟制性规定，因为法律拟制“是将两种不同的构成要件适用相同的法律效果” ，或者说将两个不同事物“赋予相同的法律效果”。

综上所述，《改革方案》司法确认规定不是拟制性规定，而是准用性规定。其实质含义是“参照”《民事诉讼法》的相关规定进行法律适用，在法律适用的具体规则上与调解协议司法确认不完全相同，例如，在前述的审判组织、公告公开制度方面原则上就不能适用调解协议司法确认的相关规则。至于在案件管辖、司法审查方式和标准等方面能否适用相同规则，也需要对两类协议的性质等进行斟酌比较后方能确定。

前文论证了《改革方案》司法确认规定并非拟制性规定而是准用性规定或者参照适用规定的观点。换言之，《改革方案》并没有将磋商协议直接拟制为《民事诉讼法》第十五章第七节规定的调解协议，而是提示法律适用者，对于磋商协议可以参照适用《民事诉讼法》调解协议司法确认的相关规定。由此带来的问题是，《民事诉讼法》仅仅规定了当事人可以对调解协议申请司法确认，而不得就和解协议申请司法确认，那么磋商协议是和解协议还是调解协议呢？更为先决性的一个问题是磋商协议是民事协议还是行政协议呢？下文将就这两个问题展开分析。

我国学者对于生态环境损害赔偿磋商制度的既往研究往往聚焦于磋商制度和磋商协议的性质，就磋商制度的性质而言形成了所谓的公法制度说、私法制度说以及前阶公法、后阶私法的“双阶构造说”。就磋商协议的性质有行政协议说、民事协议说。

笔者认为，无论是磋商制度还是磋商协议皆是公私法交融、协动的产物，难免既有公法因素，亦有私法色彩。结合《管理规定》第三章“工作程序”以及《关于深入推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》（环法规〔2025〕6号）的相关规定，整个磋商制度的环节主要包括以下几个步骤：（1）组织筛查生态环境损害赔偿案件线索；（2）启动索赔程序；（3）开展生态环境损害调查和损害鉴定评估；（4）制作、送达生态环境损害赔偿磋商告知书；（5）召开磋商会议；（6）达成磋商协议；（7）申请司法确认。在上述环节中，很明显的是：“（1）→（4）”环节（第一阶段）具有明显的公权力色彩，这个阶段赔偿权利人的行为均是依职权的、单方面的行政行为。而在“（5）→（7）”环节（第二阶段）中以自愿、平等为主要特质，召开磋商会议、签署磋商协议、申请司法确认均有赖于两方的合意，这个阶段更多体现了私法属性。因此，笔者认为，“双阶构造说”借鉴德国法上的双阶理论，从过程论的视角将磋商制度的运行划分为前后两个阶段，由此甄别磋商制度“前阶（第一阶段）公法、后阶（第二阶段）私法”的法律属性，是符合我国磋商制度规范构造与法治实践的有解释力的一种学说。

在“双阶构造说”的视野下，磋商协议定性为民事协议，也是与我国生态环境损害赔偿的制度设计相吻合的。《民法典》 第1234条、第1235条将生态环境损害修复和赔偿责任定位为民事责任，《改革方案》司法确认规定参照的是《民事诉讼法》，最高人民法院《民事案件案由规定》先后将生态环境损害赔偿诉讼和申请司法确认生态环境损害赔偿协议纳入其中。由此可见，我国现行法律、党内法规和司法文件均将生态环境损害赔偿案件认定为民事案件，生态环境损害赔偿制度实施十年来就是按照这个制度设计运行的，也是行之有效的。《改革方案》磋商协议司法确认的底层逻辑就是建立在磋商协议是民事协议的基础之上的，这一点也得到了最高人民法院《生态环境损害赔偿司法解释》起草者的认同：“磋商是意思自治原则在生态环境保护领域的具体体现，故磋商协议属于民事协议。”

目前我国国家层面生态环境损害赔偿立法已经形成了“1+8+1”的立法格局，生态环境损害赔偿制度体系基本定型，没有必要改弦易辙重新按照行政协议的属性进行制度创设。反过来讲，如果我们采用行政协议说，必然就会废除磋商协议的司法确认制度，而是通过行政法途径赋予磋商协议强制执行力。但是行政协议的强制执行程序极其繁琐，这将势必妨碍生态环境损害的及时修复。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下简称《行政协议司法解释》），如果赔偿义务人未按照磋商协议履行义务的，赔偿权利人向法院申请强制执行之前一般需要经过如下程序：赔偿权利人的履行催告→赔偿义务人仍不履行→赔偿权利人作出要求其履行协议的书面决定→赔偿义务人在法定期限内未申请行政复议、未提起行政诉讼且仍不履行。显而易见，将磋商协议定性为民事协议并借由司法确认程序赋予其强制执行力，与将磋商协议归类为行政协议并借由非诉强制执行程序赋予其强制执行力相比较，前者程序上更为简便、高效，与生态环境损害赔偿制度的特质更相契合。