生态环境损害赔偿磋商协议司法确认制度既是《生态环境损害赔偿制度改革方案》的创新，也是生态环境损害赔偿“诉调对接”的关键性制度安排。然而，该项制度在实践中面临司法适用率极低的困境，在理论上也存在磋商协议性质不清、司法确认制度何去何从的争议，因此需要对磋商协议是否具有可司法确认性这一基础性问题进行深入探讨。《生态环境损害赔偿制度改革方案》司法确认规定不是拟制性规定，而是参照性规定，能够进行司法确认的对象应当是《民事诉讼法》规定的调解协议。磋商协议在性质上属于民事协议，但是在实践中存在民事和解协议和民事调解协议两种不同情形，只有具有调解协议属性的磋商协议才具有可司法确认性。可以通过将人民调解组织嵌入磋商主体、创设独立的生态环境纠纷调解组织和对“依法设立的调解组织”进行扩大解释三条路径对我国磋商协议司法确认制度进行调适。

生态环境损害赔偿；磋商协议；司法确认；民事和解协议；民事调解协议

磋商协议司法确认制度肇始于《改革方案》，故对于该项制度的准确理解与适用就需要对其规定的“可以依照民事诉讼法向人民法院申请司法确认”进行分析和解释。如果我们运用法条理论加以分析的话，则该规定在法学理论上属于不完全法条，而不完全法条在类型学上包括说明性法条、限制性法条、引用性法条和拟制性法条。《改革方案》司法确认规定明显不属于说明性法条和限制性法条，不过其到底属于拟制性法条还是引用性法条却是不无疑问的。

所谓拟制性法条是指法条中包括有法律拟制，而拟制是指“有意地将明知为不同者同等对待”。换言之，立法者明知两个构成要件是不同的，但基于特定目的将原本不同的构成要件在规范上等同视之，并赋予它们相同的法律效果。法律拟制的表征性用语是“视为”，例如《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第16条关于胎儿的拟制性规定。所谓引用性法条是指构成要件或者法律后果需要参引其他法条才能确定的法条，通常采用“适用”“参照”“比照”“准用”等术语。因此，引用性法条又可以分为适用性法条和准用性法条（参照适用法条）。适用性法条一般采用“适用”“依据”等指示词，就是直接适用的意思，一般意味着适用与被适用的案件类型实际同一或者在规范上被评价为同一。准用性法条，又称为参照适用法条，在性质上属于法定类推，是指法律明确规定特定法律规范可以参照适用于本不属于该条规范调整范围的其他情形。上述几种类型的法条与《改革方案》司法确认规定密切相关的是拟制性法条和准用性法条，故下文就这两种法条的区别进行分析。

拟制性法条与准用性法条具有一定的“家族相似性”，然而两者还是具有如下的区别：（1）拟制性法条是将不同事物等同视之，并赋予它们相同的法律效果；对于准用性法条来说，立法者并未对适用对象和被适用对象的关系作同一化处理，参照适用的规范所调整的法律关系与待适用案件事实所涉法律关系具有相似性，但并非完全相同。（2）拟制性法条系法律的明文规定，其法律效果与指向事项之间严格对应，故可将其直接适用于具体案件。而准用性法条所指事项与准用之法条之间只是大致的对应关系，不能“自动地”直接适用，而是必须由法律适用者根据事项性质和具体场合进行复杂的判断裁量。换言之，法律适用者需要对构成要件和法律关系的相似性进行判断和甄别，并由此决定哪些规范可以参照适用、哪些规范不可以参照适用。例如，《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（法释〔2020〕17号，以下简称《生态环境损害赔偿司法解释》）第22条关于参照适用环境公益诉讼司法解释的规定，就是一个典型事例。该条“参照适用”规定背后的法理是生态环境损害赔偿诉讼在受理条件、原告资格等方面有别于环境公益诉讼，但是两者又有相似性，在最高人民法院看来生态环境损害赔偿诉讼实际上是一种特殊的民事公益诉讼。因此，在审理生态环境损害赔偿案件时人民法院可以参照适用《环境民事公益诉讼司法解释》。

上文阐述了拟制性法条（拟制性规定）与准用性法条（准用性规定）的区别，那么《改革方案》司法确认规定到底是拟制性规定还是准用性规定？这就需要回溯到对两个事物（磋商协议和调解协议）的认识和比较。

1.磋商协议与调解协议的差异

磋商协议与调解协议是两个相似但又有区别的事物。两者的相似之处体现在都是民事协议，都体现了平等协商的精神。但若加以仔细辨析，两者又有如下差异。

（1）当事人处分权不同。当事人意思自治是调解协议司法确认的基础，其在民事实体法中的重要体现就是处分原则，即当事人可以依法对自己的实体权利进行处分。民事调解协议一般情况下只涉及当事人之间的权利义务，遵循私法自治原则，只要不存在违反法律的强制性规定等情形，当事人可以就损害事实和程度、责任履行方式和期限等进行协商。生态环境损害赔偿由于涉及国家利益和社会公共利益，当事人处分权受到限制，故在制度形塑上要平衡意思自治和公益保护，可磋商的空间或内容将受到一定的压缩。具体而言，生态环境损害是否存在、生态环境损害的程度或大小等内容不能磋商；当事人可以就生态环境损害修复或赔偿的履行方式和期间等内容进行磋商。概而言之，我国生态环境损害赔偿制度已经形塑出了“‘损害事实不协商、赔偿金额不让渡、责任承担方式可商议’的磋商原则” 。