第三,历史变迁层面上,我国行政诉讼制度的诞生冲破几千年“官贵民贱”的封建思想观念,把权力关进笼子里。当时的专家团队,如王名扬先生、朱维究教授、费宗袆法官以及立法界张友渔先生等,基本认同行政诉讼在制约权力、解决纠纷、促进安定团结等方面的功能。确立“维护与监督”行政机关行使职权目的即是基于这一背景。2014年《行政诉讼法》修订,确立立案登记制度、复议机关当被告制度、行政机关负责人出庭应诉制度等制度,2017年确立行政公益诉讼制度。上述修订本质上是对原有客观秩序功能的适时调整与结构深化。
(四)外源制约:构建双向协议诉讼模式的其他困境
除了与我国行政协议制度的路径衔接存在断裂,以及行政诉讼的客观诉讼定位抵牾等内生性矛盾外,双向诉讼模式还可能存在四个外源性困境:
其一,否定《行政诉讼法》的最新改革成果,造成频繁修法后果。2014年《行政诉讼法》修订历时之久、来之不易,不可轻言废弃。作为一个成文法系国家,法律的权威和效力在于它的安定性与有序性,频繁修法不仅徒增立法成本,也可能使得已稳定的社会秩序因法律规则的随机性与不确定性而陷入混沌。“民告官”是我国行政诉讼的根基,据江必新大法官回忆,导入行政协议也引发过建立“官告民”诉讼结构的讨论,但最后大家坚持认为“这个改动起来很麻烦”,先不动为好。构建双向协议诉讼将动摇整个制度根基,无论是修法成本之巨或是朝令夕改的决策风险都足以打消此念头。立法者最终维持“民告官”的基本诉讼结构,说到底是广大人民群众和立法决策者的时代选择,不宜仅凭理论层面的推敲轻易得出修法结论。
其二,忽视我国特殊的行政法律文化,引发“致命的自负”效应。我国“官本位”文化仍然存在。行政诉讼虽构建起“个人—国家”的对峙关系,但这种关系“也没有改变中国社会数千年历史积淀下来国家本位的底色”。因此,这样一种“民告官”的监督制度是历史的必要,在起诉规则、被告身份、举证规则及判决类型上都作了有利于原告的调整,努力平衡“斜坡上的跷跷板游戏”。倘若适用民事诉讼的双向平等规则,原先为平衡双方实力不平等所作的建构性努力将消失殆尽,行政机关事实上的支配力以及隐藏在公共利益与行政优益权之下的强制权、指挥权和监督权,都可能摧毁这单薄的“一纸之约”的效力,“官本位”文化实际会助推这一效果。反之,若双方完全处于实质平等地位,所签订的合同则不应认定为行政协议,而是民事合同。
其三,影响行政治理效能,间接损害社会整体利益。现代社会通过法律的社会控制,归根结底是行政权对秩序的维护,行政权的有效运作是良好秩序形成的基础。“我们不可轻易消减、克扣行政权,使行政机关面对失态的社会秩序有心无力”,因而有学者提出行政效能作为我国行政法的基本原则。构建行政协议双向诉讼不免实质性地消解行政机关作为公益代表者的优益权地位,在相对人拒不履行行政协议义务时,通过绕道司法机关居中裁判再予执行,不仅徒增司法成本、影响行政效率、损害公共利益,而且削弱了行政权在公共秩序层面的控制力,不符合我国民主集中原则下的权力分工配合结构。
其四,误解我国行政法内在结构,混同民事与行政法界限。基于不平等结构,民法学者将行政契约视为“伪概念”,为此,行政法学者试图通过双向诉讼模式来恢复双方地位的平等样态(形式平等结构)。但以“不平等”作为我国行政法的基础理论思想存在认识偏差:一方面,我国国家机关权力的目的是为人民服务,两者不存在实质的不平等,即使行政法律关系中存在某些权力义务上的不对称性,但在总体上“行政权(权限)与公民权(权利)是平衡的”;另一方面,行政法治本质是一种“跷跷板”平衡游戏,公法主体享有权力也需要承担义务遵守规则,贸然改变一方地位反而会打破原先的平衡。事实上,行政关系也具有内在平等性,如在新行政法律关系学者看来,横向与纵向关系不是民事与行政关系的本质区别,两者的关键区分在于法律调整的顺位差异。民事关系具有交换性与初次性,行政关系具有调控性与二次性特征,当民法对私益冲突的调整“出现局限、力不从心或不适合时”,行政法作为“第二次调整利益的分配法”起到及时的备位效果。因此,主张构建具有平等性(形式)的双向诉讼模式,以消解主体双方的结构不平等,其出发点存在误解,结论自然也会存在某些偏差或问题。
四、我国客观行政协议诉讼模式的兼容与调试
前文指出的我国的客观行政协议诉讼模式,并非是指选择法国行政合同创制模式,而是着重表达我国行政合同创设时对法国模式借鉴较多,系基于我国行政诉讼客观模式倾向做的判断。但事实上,目前我国行政协议在功能上有所综合,涵盖了“德式”对行政处分的契约化改造和“法式”对私法合同的公法约束两种特征,因而我国行政协议诉讼制度具有一定的本土特色,是一种非纯正的客观模式。在行政协议创制的路径依赖上,我国行政协议也具有综合性,这种模式需要依靠当前行政法理论的演绎与发展,最终实现兼容及部分制度的调试修正,完成功能再造与目标的完善。
前述学者对双向诉讼的主张,其实是看到了目前行政协议诉讼制度的本质问题,即“客观诉讼”结构与双向行为之间的矛盾,实际是行政协议行为与传统行政行为的关系问题,影响到行政协议的效力安排、审查模式、执行模式及制度发展的走向。以下就这些问题进行澄清与阐释。
(一) 核心问题:行政协议作为一种双层性混合行政行为
目前行政诉讼主要是围绕传统(狭义)行政行为的合法性展开,行政协议与传统行政行为的要素区分及效力关系成为核心问题。德国学者认为两者是并列行为,在同一法律关系中两种行为原则上并行禁止,因而协议行为不具有行政行为效力,需要突破单向诉讼结构。但是何谓“两种行为并行禁止”,相关表述中多以一种原则性的概念呈现,其内涵并不清晰,这就导致其在实践问题的处理过程中无法适用,典型例证是我国台湾地区聘任教师合同解聘的性质认定。
我国台湾地区教师合同属于一类行政契约,解聘行为究竟是行政处分抑或合意解除行为呢?2009年7月,我国台湾地区“最高行政法院”第1次法官庭长联席会议讨论了教师解聘决定的法律性质,结论是“该决定系对外发生效果之单方面行政行为,具有行政处分之性质”。这种定性立即引发学界的反驳,理由是“行政契约关系是教师与学校间基于平等地位而订立的,若在此关系中允许行政机关以处分的方式变更契约内容或将契约效力消解,对契约相对人(尤其相对人为人民时)而言,殊为不公,并将造成法律关系之不确定性,即‘两种行为并行禁止原则’”。然而,利用并行禁止原则否定解聘的处分性质,则事实上承认了解聘是一种合意解除行为,即“解聘条款并非赋予学校监督权,基于行政契约不宜割裂的法理,解约应属于终止聘任契约之意思表示”,但我国台湾地区“教师法”第14条的规定,具有明显的单方性、强制性与法定性等特征,解聘是行政优益权的体现。“并行禁止原则”能在理论层面成立,却无法有效解释和回避行政指挥与监督权存在的事实,一旦签订行政契约即不允许行政机关以任何形式的处分行为介入,也不符合行政权的基本特征与政府社会秩序维护功能的现实。因此,“并行禁止原则”也只是作为一种“攻击之术”,却未给出解聘行为为何,及如何纳入行政诉讼范围更为行之有效的答案。
这种困境发生的主要原因是,过度割裂行政行为的表现形式与本质目的之间的关联。2014年我国《行政诉讼法》修正,明确抛弃“抽象—具体”行政行为框架,行政行为的范围扩大。纳入行政法学视野的广义行政行为,早已超越传统权力行为的行政处分范畴,但不论是权力行为、非权力行为抑或事实行为都只是一种表现手段,本质目的是保护公共利益与维护公众秩序。出于这种需要,任何行政领域原则上都需要行政优益权之存在,只是采取的表现形式有差异,如权力行为采取的是命令,协议行为采取的是合意。但当不能达到公益保护或秩序维护之目的时,两者都会采取进一步的强制措施。只不过传统行为可将原始命令行为继续深化,而协议行为需要切换效力实现手段。在此,行政协议的结构逻辑具有层次性,由“初始合意效力+备位强制效力”两个递进的层次组成:“初始合意效力”强调行政权的民主性与合意性,是现代民主法治国家下威权行政转向平权行政的一种必然产物;“备位强制效力”强调行政权的兜底性与必要的强制性,是福利国家过渡到“规制国家”后担保行政方式的生动体现。