第一,对征补协议进行司法确认,是借司法确认制度引入司法审查,在纠纷尚未发生时,通过司法权监督征收权,预防征迁纠纷。有研究显示,在征收拆迁领域,行政机关违法现象时有发生,导致行政赔偿案件激增,如有的地方政府为提高征地效率,往往未批先征、违法安置补偿等。对被征收人而言,征收机关处于绝对优势地位,违法违约情形较为常见。若在协议签订后,纠纷尚未发生前,先行对征收程序、磋商程序的正当性及征补协议的合法合约性进行司法审查,当发现征收部门违法违约时,法院可先行纠偏,责令征收部门改正,以预防征迁纠纷。这实质上是通过司法审查前置的方式,倒逼征收部门合法合约行事,从而减少纠纷发生。尤其是,若征收部门申请了司法确认赋予征补协议执行力,当被征收人随意反悔征补协议时,其便会自行保障征收行为合法正当。从域外经验看,法国的认可程序与我国的司法确认程序相似,是对调解协议、和解协议等进行司法认许(homologation)以赋予其强制执行力的程序。法国最高行政法院之所以对行政和解协议进行司法认许也是为了以司法权监督行政权,预防行政纠纷。
第二,经司法确认的征补协议具有强制执行力。一方反悔时,另一方可申请法院强制执行。这样既可分流案件,也可减少因非诉强制执行引发的风险。从被征收人角度来看,实践中土地补偿款不能及时、足额到位,征收部门挪用、截留、拖欠土地征收补偿款等违法违约,导致被征收人权益受侵害的现象较为普遍,由此引发了大量征迁纠纷。如吉林省2019年至2021年三年间,行政机关在行政协议败诉案件中涉征补协议的占85%,主要的败诉原因是未安置或未依约安置,该类败诉案件占行政协议败诉案件的75%。若征补协议经过了司法确认,被征收人可直接申请强制执行,不仅无需再行启动诉讼程序,还能消解被征收人的不满,预防其以极端方式寻求救济,降低风险发生的可能性。从征收部门角度来看,因其不具有原告资格,面对被征收人反悔征补协议的情形,只能启动非诉强制执行进行救济,但非诉强制执行程序正当性不足,易引发强拆风险。若征补协议此前经过了司法审查,被征收人反悔征补协议时,征收部门可申请法院强制执行。司法确认程序中的司法审查环节解决了非诉强制执行正当性不足的问题,可降低强拆风险。
三、征补协议司法确认的可行性基础
为预防征迁风险,对征补协议进行司法确认具有正当性,同时也非常有必要对其可行性问题进行讨论。征补协议区别于行政行为及民事合同,是其可进行司法确认的逻辑前提,新时代司法能动理论是征补协议司法确认的理论基础,司法权与行政权的功能定位、司法确认与行政协议优益权的关系均对征补协议是否可进行司法确认产生影响。
(一)征补协议的性质
《行政诉讼法》第12条明确了征补协议属于行政协议。行政协议是兼具公私法属性的混合合同,区别于行政行为。有观点认为,借用民事诉讼法上的司法确认制度对行政协议进行司法审查不仅会导致行政救济理论不协调,还会导致行政协议的违约救济复杂化。该观点否认行政协议司法确认制度是因其将行政协议误认为行政行为。行政协议兼具“行政性”与“协议性”,但其本质是双方平等协商达成的合同。行政协议的“行政性”表现为在法律规定范围内,行政机关单方享有优益权,而法律没有明确规定的,行政机关与协议相对人平等地享有合同权利、履行合同义务等,这是其“协议性”的体现。换言之,在行政协议中,行政机关是在合同框架内进行平权行政,仅在法定情形下享有行政协议优益权,进行高权行政,但这仅是行政协议的显著性特征,其并非行政行为。行政行为遵循上命下从的逻辑,作出的是具有强制执行力的单方决定。行政协议中行政主体与协议相对人之间并非“命令—服从”关系,双方法律地位是平等的,权利与权力处于结构性均衡中。虽然行政协议的标的是行政法律关系,但其并非由行政机关通过单方意思表示而成。行政协议必须取得相对人同意,其是双方平等协商达成的关于行政权利义务关系的合意。因此有学者进行制度史梳理时发现,行政协议区别于单方行政行为是学界历来的共识。既有法律规范也表明行政协议区别于行政行为,如《行政协议解释》第24条规定,行政机关需先行将行政协议转为行政决定后才能申请非诉强制执行。该规定表明行政协议不具强制执行力,区别于行政行为。总之,行政协议并非行政行为,是双方平等协商达成的合意,这是征补协议可以进行司法确认的前提。
征补协议区别于民事合同。行政协议的特征包括行政协议的一方主体是行政机关;行政协议优益权专属于行政机关;行政协议纠纷的解纷依据包含公法与私法等。上述“行政性”特征决定了行政协议区别于民事合同。民事合同无法进行司法确认的一个重要原因是,司法确认程序可以赋予协议执行力,但法院难以查明民事合同中双方是否具有虚假调解、和解等恶意串通损害他人利益的行为;另一个原因是,平等私主体签订的民事合同,双方权利义务关系具有不确定性,如在协议履行过程中可能会发生变化,因此无需事前进行司法审查,也无法事前赋予协议执行力。但是,征补协议一方主体是行政机关,行政机关与合同相对人恶意串通并损害国家、集体或第三人利益,要求行政机关具有主观故意,这在现实中是罕见的。同时,在签订征补协议之前需经过上级行政机关及社会公众的监督,如征地补偿安置方案需公告,某些情形需组织听证,土地征收申请应经有批准权的人民政府审批等。因此征收部门与被征收人虚假签订协议骗取执行名义的空间较小。公权机关的背书是征补协议进行司法确认的必要性所在,也是其进行司法确认的可行性基础。并且,征补协议中双方权利义务关系具有确定性,如征收范围、补偿数额及方式等不会轻易发生变化,因此可以赋予协议强制执行力。
综上,征补协议属于行政协议,是双方平等协商达成的合意,区别于行政行为,也不同于民事合同,决定了其可以成为司法确认程序的标的。如黄源浩认为,我国台湾地区的征补协议是相对人与行政机关签订的行政协议,可以进行司法认许。
(二)征补协议司法确认的理论依据:能动司法
新时代能动司法强调法官应积极融入国家治理、社会治理,但需妥善处理尊重司法规律与发挥主观能动性之间的关系。尽管现代司法在总体上呈现消极被动的特点,但并不妨碍其在特定领域展现能动性,如风险领域。新时代能动司法制度建设需积极探索构建预防性法律制度,通过事前预防降低风险发生的可能性及损害程度。征迁领域涉公共风险,对征补协议进行司法确认是法官发挥主观能动性、积极参与风险预防的表现,是实践自发构建的预防性法律制度。司法能动填补的是司法滞后性的漏洞,与司法中立并不冲突。司法的被动性、中立性主要指司法活动的启动、对纠纷的处理方式和裁判范围等受当事人的制约。征补协议司法确认仍是在当事人申请赋予协议执行力时,法官中立地判断征补协议是否合法有效、程序是否正当,程序启动及裁判对象等仍受制于当事人。征补协议司法确认程序并不违背司法规律。通过司法能动进行纠纷预防,不仅是法院融入国家治理与社会治理的时代要求,也是充分发挥司法职能,能动应对诉讼案件高位增长态势、缓解人案矛盾的必然选择。
(三)司法权与行政权的功能定位
对征补协议进行司法确认无法回避的问题是,征补协议的一方主体是行政机关,司法权是否可以介入?如果可以,其介入的界限在哪里?问题的本质指向司法权与行政权的功能定位。
第一,司法权可以介入征补协议,典型的如征补协议属于行政诉讼受案范围。司法权本就具有监督行政权的功能,相对于行政诉讼程序,征补协议司法确认程序是在征补协议尚未发生争议时司法权先行监督行政权而已,目的在于预防纠纷发生。
第二,征补协议司法确认程序中,司法权介入的界限是由权力性质决定的,行政权是管理权,具有主动性,司法权属于判断权,被动性是其标签,因此在征迁风险预防领域遵循“行政权优先,司法权殿后”的府院联动模式。权力性质决定权力功能和定位。行政机关以其专业性、高效性、主动性等优势,在风险预防系统中发挥主力军作用。司法机关以中立裁判者的身份在具体个案中监督行政权,在行政机关风险预防不到位时负责填补风险漏洞,在风险预防领域发挥的是辅助、保障作用。具体到征补协议司法确认程序中,司法权与行政权的关系表现如下:首先,司法权以监督征收权的方式预防征迁风险。相较于征收部门,征补协议相对人处于弱势地位,对征补协议进行司法确认是以司法审查前置的方式先行监督征收权,预防征迁纠纷发生。如在美国,征收部门决定征收时必须先行向法院提出征收申请,在通知所有与被征财产有利害关系的人员后,法院便对征收申请进行司法审查,即征收决定是在法院的监督下作出的。其次,司法机关负责填补行政机关风险防控的漏洞。一方面,土地房屋征收中被征收人具有个体化差异,行政机关无法获取每一个被征收人的风险信息,因而风险评估无法过滤掉所有风险。另一方面,执法不力也会导致风险预防不足,甚至会因执法不当而引发行政纠纷。司法机关则在具体的征补协议司法确认程序中预防征迁纠纷。综上,对征补协议进行司法确认时,司法权并未不当干预行政权,其仅发挥着监督、辅助作用,对行政权保持充分的尊重,在司法能动与保持谦抑之间维持了平衡。