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邢鸿飞:论政府购买公共服务的保证责任

来源:《法商研究》2022年第1期 | 作者:管理员 | 发布时间 :2026-08-27 14:39:21 | 39 次浏览: | 🔊 点击朗读正文 ❚❚ | 分享到:

当然,保证责任作为从私法领域引入的概念渊源于民事“担保责任”,它虽然具有政府法律责任的特质,但是与民事担保存在类似的责任结构:其一,只有在私人主体(债务人)不能履行时,才由政府(保证人)承担公共服务供给的保证责任;其二,在私人主体公共服务供给义务的履行出现违约风险(瑕疵)时,由政府向社会公众承担确保公共服务供给持续不中断、质量不下降的保证责任。尽管政府保证责任有部分内涵与民事担保责任类似,但是鉴于两者之间在主体地位、责任形式、保证对象、适用领域等方面的区别,这种保证责任有其独特的品格和秉性,不应与民事担保责任相混同。政府保证责任与民事担保责任的区别,是由政府购买公共服务的行政法属性决定的。


二、政府购买公共服务的行政法属性及保证责任的性质

(一)政府购买公共服务的行政法属性

政府购买公共服务的法律性质究竟是公法(主要是行政法)还是私法,直接关系到政府保证责任的实现路径和机制构建,也关涉政府在购买公共服务中保证责任的价值取向和制度设计。对政府购买公共服务合同性质的研究,公、私法学者依不同的背景进行考量,往往各有论据,但学界主流观点认同政府购买公共服务合同既有私法属性也有公法属性。“在公法关系中,对等者关系也能成立”,同时,“契约绝不限于私法领域”,片面强调“公”或“私”的定性不免陷入僵化的公、私法二元区分的泥潭。事实上,政府购买公共服务合同是由一般商业合同转化而来,其转化过程是一个质变的过程,促成其质变的原因主要在于政府购买公共服务所固有的政策性和公益性及其适用规则的特殊性。行政契约本身就是政府执行经济计划、推行经济政策的手段,现今的政府购买公共服务已在这方面发挥着越来越重要的作用。行政法属性是政府购买公共服务的主要属性,强调其行政法属性的意义在于,在平等关系之上辅以不平等的关系——以保证责任作为实现行政目标的最后保障。至此,公法和私法以其不同功能和机制互相补充,共同构成担保行政法整体法律关系,政府保证责任发挥着统合协调公、私法两种不同法域的效果。

值得一提的是,在有关行政契约的立法尚未成就之前,作为行政契约表现形式之一的政府购买公共服务合同还须适用《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)合同编的一般规定,但并不能据此得出政府采购合同属于私法契约而非行政契约的结论。因为行政契约本身就是在私法契约基础上发展而来的一种特殊契约,在其契约规则中本来就存在大量的私法规则,在行政契约中援用民法或私法原理无可厚非。基于此,政府购买公共服务合同适用《民法典》合同编并不意味着它因此成了私法契约,在政府购买公共服务合同中存在的大量特殊内容及其必须遵循的特殊规则,足以决定其行政契约属性。

1.购买主体是行政权行使者

政府购买公共服务合同于政府行使行政权的过程中形成,合同的设立、变更、终止都离不开行政主体的活动。本应由政府提供的公共服务一旦被承接主体购买,政府便不再直接提供公共产品,但政府行政主体的身份并不因此丧失,政府公共服务的供给职责也未改变,政府依然居于行政法主体的高权地位参与到政府购买公共服务合同的缔结、履行、终止的全过程之中。政府保证责任最为重要的结构是以管制、监督为内容的实现机制。政府作为行政权的行使者,自然取得保证责任之主体地位。一方面,政府须向公共服务的消费者确保公共任务的合法履行;另一方面,政府有责任采取必要的监督与管制措施,为私人部门实施的市场行为提供必要的政策保障。因此,政府保证责任的实现既离不开传统高权手段的支撑,也离不开非权力性治理方式的运用。

2.合同内容体现行政意志

为维护公共利益,政府购买公共服务时,有必要通过合同条款的设定,将公共服务的法定标准、刚性要求等体现行政意志的内容加诸私人部门,转化为由私人部门履行的合同义务,以此来约束私人部门的行为。同时,通过购买服务合同,合理配置政府的保证责任,使合同内容的履行成为行政意志的实现途径。当出现违约风险致使公共利益目标不能实现时,政府保留的超越私法规则的特殊权利(行政优益权),可在不经合意或司法确认的情形下直接单方变更或解除合同。此项权利作为政府保证责任的保障机制,也是政府行政意志的间接体现。可见,公共服务的供给义务实际上是由私人部门与政府共同承担的,政府与私人部门共同担责之合作关系又是由契约来规范的,公共服务供给任务之标准、实现途径及救济方式,透过契约合理分配,合同履行本身就是政府行政意志的直接或间接体现,其目的就是在明确公私主体各自责任的基础上实现更好的合作。因此,将行政意志透过契约形式予以展现,规范、指引私人部门更好地履行公共服务供给任务,本身就是政府保证责任的实现方式之一。

3.合同目的在于实现公共利益

我国行政法学界主流观点以“旨在实现行政目的”作为界定行政契约的实质标准。政府购买公共服务合同的起点和归宿,本质上都是为了增进社会公益,体现了行政法的本质属性。引入社会资本并以契约治理的形式完成行政任务,是实现公益目的的手段,也是从公共服务的价值出发,实现资金有效利用及资源优化配置,在政府、私人部门、社会公众之间寻求最佳利益结合点的过程。购买公共服务后,为避免私人部门过度追求利润而损害公益之目的,政府应采取必要的管制、监督措施,确保私人部门公共服务供给的质量与结果,保障公众在现代生活中获得符合人性尊严之最低限度的照料。这是实现公益之合同目的的必然要求,也决定了政府必须肩负指导、监督等保证责任,督促私人部门为了共同目标,积极地将公共利益具体化为更高质高效的公共服务供给。既然行政法的属性是政府购买公共服务合同的主要属性,那么与政府购买公共服务合同的缔结、变更或解除相对应的便是行政法律关系的设立、变更及终止,应受私法以外的特殊规则调整,将政府购买公共服务纳入行政法视野,更能展现保证责任的行政法治内涵。

(二)政府购买公共服务保证责任的性质

政府购买公共服务的保证责任符合担保国家理论的价值取向。基于此,政府的责任形态不再局限于履行责任,而是呈现出诸如建议责任、组织责任以及保证责任等多种样态。政府保证责任是购买公共服务的政府一方承担的重要责任,对政府与私人部门之间合作协力关系的构建具有重要意义。

基于政府购买公共服务的行政法属性,公共服务一旦由政府购买,此项供给义务便不再由政府直接履行,政府职能也将转变为确保私人部门按照契约约定和市场机制顺利达成行政任务。政府保证责任是政府居于行政权行使者之地位,实施体现行政意志之公权力行为。它虽以私法契约为载体,但其创设的是旨在实现公共利益的公法上法律关系。政府保证责任是政府购买公共服务中的一项重要责任。这一责任形态已经融入政府购买公共服务的行政法属性之中,成为显示政府购买公共服务公法属性的核心概念。政府保证责任意指行政法领域中的责任,是行政法上的一种公法责任类型,是在宪法规范基础下依据担保国家理念和责任形态来诠释“保证”的规范意涵,其也是面向未来、以义务和责任为核心的预期责任,同时具备预期责任中建设性责任、预防性责任、保护性责任的属性。尽管政府保证责任之概念渊源于私法领域,但是不能将其与民事担保责任相混同。与民事担保责任相比,政府保证责任具有以下特征。

1.保证责任是政府监督责任

在责任主体方面,民事担保责任的主体一般为公民、法人和其他组织,而政府保证责任的主体是作为行政权行使者的政府。基于其高权地位,政府有义务积极促成公共利益的实现,采取公权力手段确保私人部门提供的公共服务能够满足社会公众的正当需求。监督虽然是传统的“命令-控制”手段,但是在政府不再直接履行公共任务的情况下,监督仍是政府保证责任的重要方式。因而,政府除了通过管制对市场竞争、购买范围、服务内容予以规范以外,还要强化对政府购买公共服务合同履行的全过程、全方位监督,体现政府监督责任的建设性责任属性。政府的公法监督责任体现在以下几个方面:在准入阶段,政府应遵循正当程序原则,通过竞争性谈判、招投标程序等方式,选择最优私人部门,加强公共服务领域的准入监督。在履行阶段,政府应依据科学合理的绩效评价指标,引入社会第三方评价,对合同履行中私人部门的服务价格、服务质量及财务运营等进行全流程的履约监督;当私人部门退出合同后,政府还应对私人部门的保密义务进行后续监督,确保私人部门在公共服务供给中获取的相关用户数据信息不被泄露或非法使用。

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【编辑:杨昊一