2.保证责任是政府管制责任 在责任对象方面,民事担保责任对象一般是以财产性权益为主的债权,一般须待债权不能实现时方可依照法律规定的形式予以履行。而政府保证责任的对象是公共服务或其他公共产品,基于公共服务或公共产品对于人民普遍生存照顾之特殊意义,政府在公共供给实施之初,就应当积极采取措施预防、排除不利于公益目的实现的障碍因素。可见,政府保证责任并不是消极放任的责任,其天然地具有公法管制之属性,倾向于进行预防性的而不是修复性的补救,是预期责任中的预防性责任。 “管制”泛指国家以各种手段或措施,对一定范围的人民活动进行规制及管控的过程。由于受市场垄断、市场失灵以及私人部门逐利避害等因素的影响,因此政府需要对购买范围、服务标准以及客观存在的市场垄断等情形担负起管制责任。事实上,民营化的发展过程通常都伴随着国家管制。具体而言,政府在购买公共服务中的管制责任主要涵盖:政府保证私人主体在规范的监管体制下开展有限竞争,防止私人部门利用垄断地位攫取不当利益;政府应当依据经济发展、地方财政、服务职能的具体状况,保证向社会力量购买的公共服务事项科学且适宜;政府要保证承接公共服务的私人部门具备相应的供给能力,其提供的公共服务起码不低于政府亲自履行的标准或效果,价格能够为社会公众普遍接受。 3.保证责任是政府接管责任 在功能方面,民事担保责任的功能在于规范债务人行为,填补债权人因债权不能实现之损害。而政府保证责任的功能则在于保障公民共享的社会公共利益,增进全社会的共同福祉。不同于民事担保中事后承担责任用以填补损害,政府保证责任的重心在于当私人部门出现供给危机时,采取必要的保护性措施,防止出现私人部门任意中断或终止公共服务供给,以保障公共利益的实现。因此,政府保证责任并不是事后填补性质的责任,而是具有公法上的“兜底保护”的属性,是预期责任中的保护性责任。 所谓“接管责任”,是指在私人部门提供公共服务的过程中,政府一般不干预私人部门的日常经营和运作,但当私人部门任意中断或终止对广大公众的公共产品供给服务时,政府应当采取必要措施强制(责令)私人部门继续履行合同义务;当出现某种障碍导致私人部门无法持续、稳定地提供公共服务时,政府应当立即接手,亲自承担履行的责任。这种接管责任,实质上是德国学者霍夫曼所称的“替代责任”和舒伯特所称的“网罗责任”的扩大理解。它既包括“替代责任”中的“过渡履行”,也包括通过强制手段责令私人部门继续履行。当政府通过管制和监督措施仍然无法保证公共服务保质保量提供时,政府享有径自接管公共服务的正当权力。因而,接管责任本身就是政府保证责任实现的一种终极手段,也是保证责任中“保证”属性的本质要求。公法意义上的接管责任虽然处于备位状态,但是可有效促进私人主体自主达到公益目标,在出现行政任务履行不能时,政府也可以动用公权力及时保障公共服务得以继续维持。 除责令履行、临时接管外,政府购买公共服务的接管责任还包括作为独立法律主体承担责任。私人部门履行义务造成损害时,政府有义务对其进行调查处理,并对权益受损方独立承担责任。例如,公安机关在将交通安全设施的管理和维护外包给第三方后,仍不能免除其法定职责,当事人因道路交通安全设施维护管理不当致损,提起不履行法定职责之诉时,公安机关仍须以适格被告身份独立承担法律责任。
三、政府购买公共服务保证责任的内容 公共服务供给的政府保证,实质就是国家或政府对公众“普及服务”或生存照顾的保证。基于增进公共福祉的理由,国家在开放市场的同时也应该持续促进具有生存照顾属性的基本服务的整体发展。结合此类合同的属性及实践,政府购买公共服务的保证责任至少应包括以下内容。 (一)保证有限竞争 任何民营化努力的首要目标都是将竞争和市场引入公共服务和公共资产的利用过程中,政府购买公共服务也不例外。政府保证责任的首要内容,就是确保私人部门有公平竞争之自由,不受居于垄断地位之市场主体的排挤;否则,公共服务供给之公平竞争目标将无法实现。政府购买公共服务是改革进程中的新事物,在此背景下,政府面对的不仅是纯粹的市场主体,原先提供给付服务的公用事业单位等主体也加入竞争行列,基于市场先入者拥有的设施、技术等方面的优势地位,这些公用事业单位可能采取恶性竞价、商业歧视等策略阻碍市场后入者的公平竞争,长期与政府合作也可能会引起信息不对称、竞争不足等问题。因此,政府采取积极的管制性措施,排除市场强势主体的垄断地位,促进机会平等之竞争,以有效实现政府保证责任,此乃基于平等原则以及竞争自由权客观面向导出的宪法之义务。 另外,这种竞争必须受到严格监管,时刻处于有限或有序的状态,一个不受任何约束的完全的竞争环境,必然使私人部门不顾公共利益而竞相追逐利润,导致对边远地区或低收入群体之照顾因无利可图而乏人问津。基于公共服务的普遍性要求,完全竞争并不利于公共利益的实现。因此,政府在市场失灵、竞争失序时,应以公权力介入市场,对不正当竞争行为加强监督和管控,对私人部门之竞争自由加以限制,促使私人部门在规范监管的体制下展开有限竞争,保障全民基本照料与公共服务的普遍实现,增进社会整体福祉。 (二)保证质量供给 由于政府购买公共服务旨在实现公共利益,因此私人部门提供的公共产品直接与公众的日常生活紧密相关。受服务成本与价格管制之影响,私人部门出于对剩余价值最大化的追逐,极有可能降低公共服务质量,因此,保证质量供给的意义在于私人部门对公共产品之提供,应当具备满足法定标准、公众需求的能力。如果政府购买公共服务后,私人机构提供的公共产品质量不高、服务不到位,那么不仅违背设立政府购买公共服务制度的初衷,而且也有碍公民生存权和发展权的实现。对保证责任的监督管控必须以确保质量供给为内容;否则,政府购买公共服务的制度目标也难以实现。从实现方式看,政府对质量供给的保障,应通过建立公共服务质量标准,结合价格、准入等管制手段,并对公共服务进行定期评估等予以实现。实施动态监管,促使私人部门随着社会经济发展与人民服务需求的提升,不断改进服务质量,提高服务水平。对违反质量标准的私人部门,政府应当给予相应的惩罚。 总之,政府应保证其购买的公共服务质量与其自行履行的公共服务质量相一致、不减损;否则,政府保证的信用及效能便荡然无存。为便于有效监管,政府应设定最低限度的质量效果,将公共服务的质量底线定位于政府亲力亲为所能提供之最基本的品质状态。因而,保证公共服务的质量供给,既是政府购买公共服务保证责任的重要内容,也是实现人权保障的重要环节。 (三)保证价格供给 公共产品供给具有民生基础性、服务普遍性特征,公共服务的定价与民生福祉休戚相关,定价是否合理、能否为公众普遍接受,直接决定社会公众享有的宪法基本权利能否实现。政府购买公共服务引入了市场机制,服务价格也受竞争与供求因素的影响,并且直接决定私人部门的运营利润。公共服务的定价过高,会损害社会公众特别是边远地区及低收入群体用户的权益,对其基本生活造成影响;定价过低则会消减私人部门持续运营的积极性,不利于私人部门健康发展。因此,政府购买公共服务的价格保证,应当成为政府保证责任的内容之一。 公共服务的本质是为了实现公共利益,契约仅是其实现方式,私人部门之利润并非根本目的。私人部门提供服务的价格不应因提供方式改变而任由市场供求关系决定,政府须采取效益评估、价格核定、价格补贴等价格管制措施,形成有效、均衡的价格监管机制。因此,既要保障私人部门一定的合理利润空间,使购买公共服务中的公私合作协力之关系得以维系,又要对私人部门的定价或变价行为严加管控,防止私人部门未经批准或未经法定程序任意提高价格,损害社会公众以合理价格享受公共服务之权益。同时,应充分考量私人部门提供的公共服务质量与价格之间的关联度,确保质与价的合理匹配,保障公共服务市场的均衡供给。