(三)适用目的多样性及其表现 1.行政相对人的适用目的 在援引态度上,样本案例中行政相对人基本将权责清单作肯定性援引,并且援引目的呈现多元化,而作否定性援引的占据比例较为有限。(见表1) 表1 行政相对人的适用目的及具体理由 在肯定性援引中,除了证明行政机关是否有某项职权或是否为适格被告,行政相对人主要有三类较为常见的援引目的:第一,证明被诉行为是否为行政行为。行政相对人将权责清单明确的事项作为判定行政行为的依据。例如,在“刘某中诉苏仙区教育局案”中,相对人以权责清单规定民办教育举办人变更事项系行政审批事项为由,提出被诉行为是行政行为。第二,排除未列于权责清单的法律规范适用。以“瑞鑫海贸易有限公司诉天津市商务局案”为例,行政相对人认为权责清单中行政处罚的法定依据不包括《天津市煤炭经营使用监督管理规定》第24条,故不应将其作为行政处罚的依据。第三,证明行政行为违反权责清单的程序性规定。例如,在“横县鑫艺咖啡厅诉文化广电体育和旅游局案”中,行政相对人认为清单明确了行政机关处罚前应告知其享有陈述、申辩、要求听证的权利,未告知则涉嫌程序违法。 在否定性援引中,行政相对人主要有两类理由:一是权责清单与上位法相抵触。“权责清单违反国家法而不应适用”是行政相对人的基本主张。例如,在“高某某诉四平市规划局等规划行政管理案”中,相对人认为权责清单违反了《行政强制法》第17条有关行政强制措施不得委托的规定而不得适用。二是权责清单存在形式上或程序性违法事由。主要表现为“权责清单没有加盖政府的公章”“权责清单未经审核公示程序”而主张否定权责清单的法律效力。 2.行政机关的适用目的 实践中存在两种情形:一是行政机关单方适用权责清单;二是行政相对人先行援引而后行政机关被动援引权责清单。(见表2) 表2 行政机关的适用态度及适用目的 对于第一种情形,行政机关在单方适用权责清单时均采取了肯定性援引,以此作为行政行为的依据。这与权责清单是由行政机关自发编制而成的内在特性是分不开的。对于第二种情形,行政机关出现了肯定性援引和否定性援引两种截然不同的适用态度。 首先,肯定性援引意味着双方虽认可权责清单的法律效力,但对权责清单的理解却存有不同,笔者称之为“偏差论”。以“陕西省质量管理中心诉陕西省市场监督管理局等工商行政处罚案”为例,权责清单规定处罚事项“原则上由市、县(区)政府主管部门属地管理,省级部门除重大事项外一般不再直接行使行政职权”,但行政机关认为案件“涉及企业面广、数量多,散布全省多个属地,应由省局管辖”。 其次,否定性援引意味着行政机关一方面需要承认权责清单的内部约束力,另一方面还需应对权责清单作为行政相对人维权依据的败诉风险。面对如此两难境地,行政机关主要有五种应对模式:(1)补充论,即认为权责清单不能单独证明权力是否存在或行政行为是否违法,需结合案件事实、证据和法律共同认定,清单仅具有补充效力;(2)变更论,即认为权责清单是动态变化的并存在滞后性,应以新出台的规范性文件为准;(3)自制论,即认为公布的权力清单仅具有内部效力,不能作为行政行为的法律依据;(4)溯及论,即认为行政行为发生于权责清单建立前,不应作为判定职权的依据;(5)无效论,即权责清单与上位法抵触,应依据上位法进行认定。 (四)适用效果多元性及其解释 若以法院对当事人援引权责清单作出回应与否为标准来看权责清单的适用效果,那么,可以将法院评判权责清单的态度看作“积极回应”,反之为“不予回应”。在“积极回应”中,法院最终对权责清单的法律效力作出判定的仅有246份,占样本案件的24.1%并在适用效果上表现为肯认和否认两种裁判立场。(见表3) 表3 权责清单的适用效果及其理由 肯认权责清单的裁判理由主要有四种:第一,最常见的情形是规范论,即将权责清单判定为合法有效的规范性文件。第二是外部论,指的是权责清单因公开而产生了外部效力。例如,在“黄联合诉石嘴山市住房和城乡建设局行政登记案”中,清单因向社会公开而得以证明行政机关的职权。第三是补强论,即因权责清单与法律法规规章一致而有效,应当依据相关规范认定清单的法律效力,在此情形下,权责清单实质上是补强证明的依据。第四是委托论,认为权责清单属于行政委托的依据。例如,在“王德峰诉巢湖市规划局强制拆除案”中,法院认为权责清单赋予了规划局强制执行权,且“该授权不违反《城乡规划法》的规定”,故而有效。 否认权责清单的裁判理由主要有四种:第一是抵触论,主要是指权责清单与上位法相抵触。例如,在“孙某诉宜昌市夷陵区住房和城乡建设局案”中,权责清单增设了行政许可的条件,显然违背了上位法。第二是动态论,认为权责清单需要动态调整,不应作为职权来源的依据。例如,在“瑞鑫海贸易有限公司诉天津市商务局案”中,法院认为“权责清单是相关部门在现行法律框架下,对行政机关具体权力和职责的梳理结果,该项梳理工作具有动态管理性,故权责清单不是权力的来源,清单之外亦可能存在其他权力”。第三是内部论,认为权责清单属于内部行政规范性文件,不应直接适用。例如,在“胡某某诉淮安市人社局案”中,法院认为清单“不属于规范性文件,不具有对外执行力,亦不在行政诉讼审查范围内”。第四是实际论,指的是权责清单与现实权力运行状况不符的,应当以现实运行权力作为判定职权来源的依据。例如,在“新乡县盐业公司诉盐业管理局案”中,虽然公示的清单已经动态调整,但案发时盐业管理局仍主管相关工作,故认定其具有职权。 目前,法院未就如何对待权责清单作出统一规定,也无相应指导性案例。之所以出现上述肯认和否认两种不同的裁判立场,尤其是出现截然分立甚至矛盾的裁判态度和审查理由,其根本性原因在于我国权责清单的定性不明。这不但导致法院对权责清单的低回应率,更造成法院对待权责清单的随意性。 至此,可以清晰地感观到我国目前尚未形成一套有关权责清单的成熟的判例理论,权责清单制度的运行效果也并未实现《深入推进和完善权责清单制度指导意见》“充分发挥权责清单制度的基础性制度效用”的功能预设。那么,如何扭转当前权责清单制度实效不理想的境况,从而实现“充分发挥权责清单制度的基础性制度效用”?笔者认为,化解这一问题的根本性逻辑起点在于明确权责清单的法律性质及其在我国法制体系中的定位,进而在此基础上明确权责清单之于行政相对人、行政机关和法院的制度功能。


三、权责清单的法律性质及其功能定位 (一)权责清单法律性质重述及其效力外溢性 客观而言,我国学术界已就权责清单的概念、权责清单的法律性质和类型进行过实证观察和理论阐释。其中,对权力清单和责任清单的法律性质大多予以区别对待。例如,权力清单大致被定性为职权公开行为、行政自制规范或规范性文件,而责任清单被定性为行政自制规范。当然,也有学者把权责清单作为独立范畴,将其界定为软法属性。这些法律定性为把权责清单纳入法治化轨道提供了基础条件,不过遗憾的是,已有论述并未完全结合我国现有法制体系作出精细化定位。笔者认为,权责清单应当隶属于行政规范性文件,并且将其定性为内部行政规范性文件更为妥当。具体理由如下: 首先,之所以将权责清单定性为行政规范文件,是因为权责清单已具备规范性的标准和特质——普遍性、抽象性、导向性和强制性。具体而言,由权力类型、权力事项、设定依据、责任事项、追责情形等组成的权责清单,其内容与行政机关及其公务人员的职权职责息息相关,面向不特定的行政机关及其公务人员,可以反复适用,具备普遍性特征;将行为模式、责任形式等共性特质抽象出来,并以“类场合”或“类行为”的方式描述的权责清单具备抽象性特征;列明权力类型、权力流程图、责任单位等行为模式的权责清单为行政机关及其公务人员明确了职权职责的基本类型及其行使的基本流程,具有导向性特质;来源于法律、法规和规章的权责清单也一定程度上承继了法律、法规和规章之中的“国家强制力”,因而也具备强制性特征。