其次,权责清单的法律性质应当为内部行政规范性文件,因为权责清单符合内部行政规范性文件的基本条件。国务院办公厅《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》(国办发〔2018〕115号)以“涉及相对人权利义务”为标准,首次区分了外部行政规范性文件和内部行政规范性文件。其中,外部行政规范性文件是指涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件,而内部行政规范性文件指行政机关内部执行的管理规范、工作制度、机构编制、会议纪要、工作方案等文件。不管是致力于行政机关“晒权”的权力清单,还是倒逼行政机关自发积极作为的责任清单,皆是面向行政机关及其工作人员的内部执行的管理规范,而不是直接设定相对人权利义务的外部行政规范性文件,因此,权责清单属于内部行政规范性文件。 那么,权责清单是否不具有外部效果?答案是否定的。“涉及相对人权利义务”标准并不能阻止内部行政规范性文件法律效力或法律效果的外溢。在外部效果上,国外关于行政规则的相关研究成果可以提供镜鉴。不同于我国主要作用于外部相对人的法律、法规和规章,行政规则是指面向和作用于行政机关及其公务人员的制度规范。当今德国行政法的通说基于“行政自我拘束”,以平等原则为媒介,“间接”承认一定范围的行政规则具有“事实上”法的拘束性。学理上还有一种观点认为:“无需平等原则和信赖保护原则的中介,行政规则具有直接的外部法律效果。行政机关在其职权范围内享有原始的立法权;行政机关在此范围内制定的行政规则属于具有外部效果的原始行政法。”当然,这仅限于部分行政规则具有普遍约束力,甚至被认为具有直接的外部效果。在国外,对于行政规则法律效果的外部化现象已然达成共识。 在理论上,行政规则不同于对外拘束行政机关且可能成为行政活动裁判基准之规范的“法”的“外部法”,是不具有外部效力的“内部法”。但由于其在现实的行政活动过程中作为法律规范与具体行政行为的中介,从要件设定、内容选择和程序适用等方面直接调整着该具体行政行为,并且在事实上成为具体行政行为的直接行为根据,因此,很难说行政规则不属于“以私人权利义务事项为调整对象的规范”,其事实上存在着外部效果。概言之,这种外部效果缘自行政规则的动态适用,由此,行政规则事实上构成了拘束行政机关和相对人的行为规范。 不仅于此,在一些情况下,行政规则开始作为司法审查的基准被适用,即被赋予了审判基准规范效力。如已发生对外效果,命令性内部规则可视同外部规则对待,法院可考虑不同因素而给予不同的尊重;对于指导性内部规则,法院通常持“一般尊重”立场即可。可见,行政机关自身制定的各类原本属于内部适用的行政规则最终可能成为法院司法审查活动的依据,从而成为来自外部的约束行政活动的法律规范,一种由法院实施的外在于行政职权体系的平等待遇(平等适用)基准。因此,行政规则不仅仅约束普通公众,而且也适用于执法者和法官。 客观来说,内部行政规范性文件与行政规则在“拘束强度”上一致,不过与法律、法规和规章所具有的拘束力有着重要差异。那么,作为内部行政规范性文件的权责清单在不同个案中拘束力的强度如何?换言之,行政相对人、行政机关和法院各自适用(审查)权责清单时应当如何定位其制度功能?不难想象,由于权责清单法律效力的外溢性,三类主体很自然地会作出不同的判断,相应地,权责清单也会具有三种制度功能。 (二)功能定位之一:是行政相对人的维权依据 前文实证数据表明,相较于行政机关和法院,行政相对人司法适用权责清单的比例最高。究其原因,这是行政相对人诉诸权责清单规范性的表现。行政相对人倾向于把权责清单作为其维权的依据,一方面,源自权责清单规范效力的外部性;另一方面,得益于权责清单便民性的制度优势。 首先,权责清单规范效力的外部性主要取决于两点:其一,启动条件,即公开机制。追本溯源,权责清单尤其是权力清单是为政务公开需要而设计的制度装置,公开是权责清单的应有之义。权责清单的公开不仅意味着权责清单的制度功能已经突破内部行政活动的疆界,开始触及和作用于外部行政活动,而且,权责清单所配备的制度规则和承载的制度价值也将传导于行政相对人,行政相对人便有理由认为权责清单是来自行政机关的行政承诺。因此,藉由公开机制,行政相对人有了基于权责清单的信赖基础和合法预期,即,不允许行政机关变更这些规则中设定的各种基准、作出诸如驳回许可申请等对相对人不利益的行为。其二,关联条件,即利害关系。权责清单与行政相对人的基本诉求具有关联性,尤其是关系到行政相对人的合法权益,这正是行政相对人多选择以权责清单作为实现其诉求的证据或者依据的重要原因。特别是,实践中存在的诸如“依清单行政”“清单之外无权力”的做法一定程度加剧了行政相对人选择以权责清单作为依据维权的现象。依循这种逻辑,倘若行政相对人认为行政行为违法或者不当,违反了权责清单,便会依据权责清单向法院提起行政诉讼,即便这种影响是“间接的、反射性的利益影响”。进言之,权责清单已然具备外部规范性的基本条件,由此,行政相对人便有了适用权责清单的理论依据。 其次,权责清单的制度优势在于其相比于法律规范所具有的便民性,这主要体现为两个方面:其一,权责清单补正了“信息不对称”的缺陷。尽管作为权责清单来源的法律规范已然公开,然而,行政机关权责事项纷繁复杂,相关规范掩藏于浩如烟海的法律规范之中,导致行政相对人与行政机关之间存在明显的“信息不对称”。权责清单设立的目的之一便是为了消除行政机关与相对人之间的信息鸿沟,更大程度克服“信息不对称”的缺陷。具体而言,通过权责清单的透明度和公开性,将庞杂的行政职权体系进行梳理和简化,让民众能够“看得懂、用得上”。在司法适用过程中亦是如此。若苛责行政相对人将清单与其依据的相关规范一并适用,相当于要求相对人重新对行政职权进行一次梳理,不仅有违高效便民的行政法基本原则,更与设置权责清单的初衷背道而驰。缘于此,前文实证数据反映出的行政相对人选择权责清单“唯一依据”的倾向便在情理之中。其二,权责清单为行政诉讼难题祛魅。一直以来,在我国行政诉讼制度中如何识别和判定行政行为,尤其是具体行政行为,是行政相对人、行政机关和法院关心的重要问题。具有“清权、减权、制权、晒权”功能的权责清单具有弥补行政行为类型化弊端的功效,一定程度上助力相对人消解该行政诉讼难题。具体而言,中共中央办公厅、国务院办公厅《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称《推行权力清单制度指导意见》)依托行政行为类型,确立了“9+X”型构模式。《深入推进和完善权责清单制度指导意见》进一步提出“按照务求实效的原则,将权责清单贯穿到政府管理运行的各个环节各个方面”,这意味着权责清单在行政行为类型化的基础上,将其他行政活动方式予以清单化,形成了便于识别、清晰明了的行政行为展示图表。特别是权责清单中的行政权力运行流程,不仅罗列了各部门所具有的职权和权力的具体要素,更是将这些权力之间的先行后续关系予以展现。由此,那些原本难以定性的行政行为、难以寻找的行为依据以及难以厘清的行政活动边界,皆可通过权责清单予以确认或获取。这为行政相对人提供了便利条件,同时,当行政机关不能依清单履行时,权责清单也可以成为行政相对人维权的当然依据。 (三)功能定位之二:是行政机关的自制工具 前文研究表明,行政机关对自行编制的权责清单并没有表现出足够的信心和适用热情,在适用态度上,甚至还出现了一定数量的“否定性援引”案件。这与行政机关依然遵循权责清单“行政自制”思维有关。究其本质,存在于行政诉讼中的“补充论”“变更论”“自制论”等“否定性援引”属于行政机关自我纠错,也是“行政自制”的应有之义。可以说,行政机关在司法过程中适用的消极态度也是权责清单行政自制性的内在要求。那么,行政机关应当遵循什么样的法治限度?