另一方面,人权条约将触发“不推回”原则的风险要素限定于相对狭窄的范畴,仅涵盖免于酷刑与强迫失踪等特定权利的风险类型,这也体现了实证法层面的“不推回”原则在平衡国家主权与个人权利两种关系时的谦抑性特征。 近年来,“不推回”原则呈现出多层次、多维度的实践特征与动态发展态势。难民署、人权条约机构以及区域性司法机构等主体,通过个案裁决、一般性意见等多元形式,不断深化对该原则的解释框架,构建了扩展性解释路径,推动其适用范围逐步扩展。从实践特点看,“不推回”原则对风险防范的覆盖领域从最初聚焦于个体遭受的迫害、酷刑或强迫失踪等情形,业已延伸至任意剥夺生命权、歧视等领域,甚至将气候变化引发的新型人权风险纳入适用范畴。不同适用主体通过广泛应用与阐释该原则,旨在实现对新问题、新挑战的适应性调适,同时也对证据标准等提出了更高的要求。 “不推回”义务是否具有域外效力,是有争议的问题,在难民法与人权法中有着不同的实践面向。 1.对难民“不退回”义务的域外效力 《难民公约》第33条未提及地域范围,各国就该条款能否域外适用存在分歧,争议焦点在于一国实施“推回”行为的地域界限。 “推回”行为作为广义概念,涵盖了多维度的行为模式。《难民公约》禁止的“推回”行为指“以任何方式”(in any manner)实施“驱逐”(expulsion)或“送回(推回)”行为。《禁止酷刑公约》和《免遭强迫失踪公约》以《难民公约》第33条为蓝本,除规定前述两种行为外,还相继增加了引渡和“移交”(surrender)行为。学理上,“推回”行为泛指任何被禁止的、将个人从一国强制移送至另一国的行为,无论何种具体形式或冠以何种名称。从与一国领土的关联看,“推回”行为可分为域内措施与域外及边境措施。 英语语境中,送回与驱逐的含义相近,均指将身处本国领土内的外国人驱逐出境,包括依据国内法律实施的正式驱逐与事实上的转移行为。而法语“推回”(refouler)概念源于法国和比利时国内行政法,指将某人带至邻国边境的措施。可见,“推回”内涵更宽泛,并非英文“送回”的确切同义词。 《难民公约》起草时,与会代表就送回(推回)行为是否包含“拒绝入境”(non-admission)展开激烈辩论。瑞士代表提出,在出现大规模难民潮涌入一国边境时,国家常面临无力接纳的困境。因此,“不推回”保护既不应适用于大规模寻求庇护者入境情形,也不包含必须接纳个人入境。基于此,《难民公约》第33条的驱逐行为针对已处于一国境内且合法定居的难民,而送回(推回)行为则对应处于一国境内但尚未定居的难民。然而,全权代表会议最终并未就送回(推回)行为的确切地域范围达成一致。 一些学者主张,应突破“推回”行为类型及领土内范围的狭隘界定,将拒绝入境纳入“推回”行为范畴,这有助于推动《难民公约》人道主义目标的实现。联合国难民署执行委员会亦通过决议,笼统表示“不推回”原则涵盖禁止国家在边界拒绝个人入境的行为。事实上,该解释没有对《难民公约》送回(推回)行为的内涵作出更明确界定,而实际拓展了禁止“推回”行为的类型,即包含拒绝入境,使“不推回”原则适用范围由一国领土内扩展至边界及域外。 一方面,难民署将“推回”行为的地域范围延伸至边境和域外的解释,与其关于《难民公约》第33条适用于保护寻求庇护者的主张自洽;另一方面,此类嗣后解释显著扩张了第33条约文表述的属人范围与地域范围,加重了缔约国基于该条承担的“不推回”义务负担。由于难民署决议属于不具有法律约束力的软法文件,因此未得到各国的切实遵从。美国联邦最高法院在1993年“萨尔案”中主张,鉴于《难民公约》第33条第2款关于“不推回”例外情形的适用是以所在国领土为依据,由此推定第1款“推回”行为的地域范围亦限于领土之内。该法院认为,第33条无意规范缔约国在其本国边境之外的行为,“推回”行为应当指对缔约国领土内难民的驱逐或送回。 总体而言,《难民公约》中“推回”行为的外延扩展以及国家“不推回”义务是否具有域外性质,目前仍是一个悬而未决的难题。在实践中,各国持有不同理解及做法。一些国家,主要是发达国家虽一再宣称遵守《难民公约》及“不推回”义务,但却竭力设计并实施阻挡入境的政策,通过海上拦截或边境阻截等手段,试图阻止寻求庇护者进入其领土管辖范围,以规避“不推回”义务。此举导致寻求庇护者在寻求庇护国家边境上陷入困境与人道危机,与《难民公约》的人道主义宗旨背道而驰。 2.人权领域“不推回”义务的域外效力 人权法推动了人权条约关于国家义务一般性条款的域外适用发展。《公民权利公约》第2条规定缔约国必须尊重并确保“在其领土内和受其管辖”(within its territory and subject to its jurisdiction)的所有人享有公约各项权利。如果将“领土内”与“受其管辖”之间的“和”字理解为“并列关系”,那么国家的人权义务既包括以国家领土为界限的域内义务,亦涵盖基于“管辖”关系而产生的域外义务。实践中,《公民权利公约》缔约国对其领土外但受其管辖的个人承担义务的观点已获普遍认同。 人权领域“不推回”义务地域范围的界定亦援用人权一般性条款域外适用的解释路径,此项义务的域外效力得到人权条约机构及区域司法机构的确认。有关机构对其阐释可归纳为以下几个方面。 第一,“不推回”义务效力及于国家领土之外。人权事务委员会在2006年针对美国的结论性意见中明确,“不推回”保护不应受领土范围的限制。若有正当理由相信个人在一国将面临遭受酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的风险,缔约国应采取一切必要措施,确保包括在其领土外被拘留人员在内的所有人不被送至该国。 第二,国家对境外外国人的“不推回”义务基于管辖关系确立。人权事务委员会强调,缔约国必须尊重和保证在其权力范围内或其有效控制下的任何人享有《公民权利公约》权利,即使这些人不在缔约国领土内。据此,管辖的标准是外国人是否处于接收国的权力支配或有效控制之下。而不同机构对管辖标准的解释因个案事实而各有不同。例如,禁止酷刑委员会强调,管辖范围“包括缔约国对被拘留者直接或间接行使事实控制或法律控制的情况”。儿童权利委员会认为,管辖范围涵盖一国实施移民管控的国际水域或其他边境区域。欧洲人权法院则在2012年“赫尔西·贾马等人诉意大利案”中确认,尽管寻求庇护者在公海被拦截,但随后转移至悬挂意大利国旗的船舶这一事实确立了法律管辖权,由此判定意大利在公海上直接将这些人送回利比亚的行为违反了“不推回”义务。基于欧洲人权法院判例的解释方法推动了“不推回”原则从难民领域向人权实践的延伸,不仅对公海拦截行为产生约束力,还可能扩展至第三国领海内发生的拦截或阻止入境等新情况,对国家实践构成重大挑战。 第三,“不推回”义务的域外效力难以获得普遍认同。其根源在于,国家对其领土外非本国国民人权义务承担问题本身就存在较大争议。例如,美国一贯反对《公民权利公约》的域外适用,主张其公约义务仅适用于本国境内。而“不推回”义务域外保护对象为外国人,使得位于接收国境外的寻求庇护者或其他个人可基于免遭酷刑等人权风险援引“不推回”保护,这相当于极大扩展了国家依《难民公约》承担的难民“不推回”义务范畴,不切实际地加重国家义务负担,最终导致各国切实遵行的意愿减弱。 如前所述,根据《难民公约》及两项人权条约,触发“不推回”保护的风险要素包括免于迫害、酷刑及强迫失踪等三类风险,表明“不推回”原则的属事范围具有相对闭合与确定性。然而实践中,人权事务委员会在第31号一般性意见中明确,如果有正当理由相信个人面临“不可弥补伤害的切实风险”