（四）民事与商事主体在规范适用中的适度区分

虽然我国采取民商合一的立法模式，除了几种特殊合同外（如借款合同、保理合同等），合同编的规则一般不对民事与商事主体作区分。但是，从现实需要来看，民事主体与商事主体在有些规范适用上应该有所区分。例如，在司法实践中是否应当对商事主体之间的交易规制放松；在格式合同的规制方面是否应区分民事主体与商事主体之间的不同；在非法人组织中，是否应区分营利性非法人组织与非营利性非法人组织，从而使非营利性非法人组织的设立人或者成员无需承担无限连带责任（例如，居委会组织的老年合唱团是非营利性组织，如果让每个成员承担连带责任是否合适）；在违约金司法调整的问题上，《合同编通则解释》中不区分民事主体与商事主体而统一规定事先排除请求司法酌减的约定规定一律为无效，是否合适；是否应当对于商事主体之间事先关于排除请求司法调整的约定予以更多的尊重；是否应当根据具体的案件并结合实际损失与违约金约定数额是否严重失衡来决定调整与否；等等。以上问题实际上是司法实践中普遍存在和亟待解决的问题，都需要学理和司法实践更多地进行深入研究。

（五）准合同体系的构建

尽管学者指出，准合同是发源于罗马法的概念，本来是指非因合同和侵权引起的债，但从罗马法的源头看，“准合同”一开始并不包括不当得利。正如意大利法学家彼得罗指出的，“当罗马人说债产生于准契约时，它们指的正是无因管理”。无因管理之所以被承认，应该说是得益于其与契约的相似。无因管理起源于委托，是未受委托而为他人管理实务的行为。因此，无因管理与委托往往“出现在一起”。从罗马法债法的发展史，可以看出委托与无因管理的关系。德国学者指出，委托在历史上可以追溯到为他人利益而从事工作的诸多道德义务，这些义务是罗马社会加之于个人的。与此相应，基于委托而负担的义务是以“信义”为基础的，而且传统上认为不能通过合同约定以有偿为条件，因为人们坚持认为，无偿接受帮助是委托的特征。

1804年的《法国民法典》没有规定不当得利作为债的发生原因，直到2016年债法改革后，《法国民法典》才把不当得利明确作为债的发生原因之一（《法国民法典》第1303条至第1303-4条）。《德国民法典》没有“准合同”概念，因而将无因管理规定在委托合同之后，因为从逻辑上讲，无因管理与委托的区别仅是有无权限。而不当得利则作为一种独立的债的发生原因规定在侵权行为之前，与无因管理毫无关联。

我国目前没有关于“准合同”的完整理论，甚至在很多民法教科书或者债法的著作中都未提及这一概念，而是直接讨论无因管理和不当得利。未来合同法理论与实践需要认真研究的是：（1）准合同这一概念是否具有独立的内涵以及能否构建“公因式”式的统一规则；（2）无因管理和不当得利各自适用的具体范围；（3）在合同无效、债务承担、第三人履行等情形应适用无因管理还是不当得利。

（六）违约责任与侵权责任的体系融贯

在传统民法中，违约责任与侵权责任的分野比较清晰，但是，由于以下几个原因，导致我国合同领域与侵权领域界限相互重合：（1）加害给付理论与判例的发展。《民法典》第186条是典型的加害给付之规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”但这无疑扩大了违约责任的统辖范围，使得传统上用侵权责任解决的问题现在用违约责任就可以了。（2）纯粹经济利益损失的侵权法救济。纯粹经济利益损失赔偿有些应该属于传统违约责任的范畴，但在法典化国家，理论和法院判例对此的争议都很大，保护和限制的程度也不同。（3）《民法典》第1165—1166条直接将“民事权益”作为侵权法保护的对象，而对于其中的“权益”尚无统一的认定规则，导致进一步模糊了违约与侵权的界限。

目前，在我国立法和理论上，直接涉及违约责任与侵权责任界限最为典型的问题是，作为纯粹经济利益损失的产品责任中产品本身的损失是否应当包含在产品责任（侵权责任）中。对此，我国学理上有肯定说、限制的肯定说、否定说和折中说。美国法院在“East River Steamship Corp. v. Transamerica Delanval Inc.案”中判决不能将侵权法上的法定注意义务扩大至合同履行标的物（产品自损），并指出：“当产品导致自身伤害时，施加侵权法义务的理由就很薄弱，而让当事人获得合同救济的理由却非常充分。与人身伤害带来的身体伤害、时间精力和健康损失相比，产品自损时，商业使用者只失去了产品的价值，因产品未满足需要而使其客户不满意，或者提高了提供服务的成本。让生产者为产品自损负侵权法责任而导致大众成本的提高并无正当理由”。我国学者也指出，区分缺陷产品自身的损害和缺陷产品以外的财产损失的主要理由在于：一方面，这是由合同法和侵权法所保护的利益的区别所决定的。合同法所保护的利益主要是履行利益，而侵权法保护的是履行利益以外的其他利益（固有利益或维护利益），即债权人所享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。另一方面，产品缺陷本身的损害，在传统上被认为属于合同瑕疵担保制度所调整的范围，因而应依合同法加以调整。过度扩张侵权法的适用范围，将使得合同法和侵权法的界限混乱。从侵权责任编中的“产品责任”章和《产品质量法》的具体规范看，二者都把产品本身的损失排除于侵权法之外。但是，我国最高人民法院在此问题上向前迈出了一大步。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）》（法释〔2024〕12号，以下简称《侵权责任编解释（一）》）第19条规定：“因产品存在缺陷造成买受人财产损害，买受人请求产品的生产者或者销售者赔偿缺陷产品本身损害以及其他财产损害的，人民法院依照民法典第一千二百零二条、第一千二百零三条的规定予以支持。”最为明确的是，该条将“产品本身的缺陷”放在救济第一位。显然，这无疑是将违约与侵权进一步融合，使得在实践中本应通过违约解决的问题很有可能被纳入侵权救济中。例如，A到B商场购买了一台热水器，A自认为商品有瑕疵造成自己人身损害，起诉到法院请求侵权救济。法院经审理发现：商品确有瑕疵，但造成的损害显著轻微不构成侵权责任。在此情况下，法院就很有可能根据侵权之诉仅审理产品本身的瑕疵，而要求产品生产商或销售者作出产品违约责任赔偿。

关于违约责任与侵权责任的关系问题，美国学者格兰特·吉尔莫提出，“随着契约责任和侵权责任两个领域的逐渐合二为一，我们本能地感到，契约之损害与侵权之损害已经无可分辨，尽管它们曾经被人为地分开了”。虽然经过了半个多世纪，但违约责任与侵权责任的关系问题仍然是今天需要研究的重大课题，以下问题均有待进一步研究和思考：（1）我国《民法典》采用的是违约与侵权二元结构体例，但二者的无限制融合是否会破坏《民法典》的这种体系结构；（2）《民法典》明确规定了违约行为侵权的，受损害方可以选择救济路径（违约责任或侵权责任），依此，其救济范围甚至包括非财产性损失（第186条），但二者的界限如何确定；（3）侵权责任编规定了保护民事“权益”，如果对“权益”作扩大解释，是否可以将其解释为包括“合同债权和合同利益”；（4）《侵权责任编解释（一）》更是将产品自损也规定在了侵权救济中，这是否意味着已将合同救济完全纳入了侵权救济，对此应如何限制。可见，研究违约与侵权的关系问题十分重要，应防止用所谓的“大损害赔偿法”替代合同法与侵权法的区分。

（七）间接代理规范的理解和适用

我国《民法典》在委托合同部分专门规定了“间接代理”，且将委托与代理在间接代理中实现了“一元化”。《民法典》第925条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”该条中需要研究的问题是：（1）受托人以自己的名义与第三人签订合同且在委托人授权范围内，第三人对此明知，那么，有何证据能够证明“该合同只约束受托人和第三人”呢？“但书”部分与前面规定是否矛盾？（2）在委托人与受托人之间只有委托合同、委托受托人处理某种事务但没有被授权（现实生活中这种情况比较普遍）的情形中，如果第三人知道受托人是在为委托人处理某事务，并与受托人就该事务签订合同时，该合同的效力如何，是否能直接约束委托人与受托人？“但书”部分在这种情况下与上述“有授权”的情况下，又有什么不同？