（四）以物抵债制度的争议、发展与续造

《民法典》没有规定以物抵债，这一制度主要由学理和司法实践创设和续造，但我国的以物抵债与比较法上存在较大差异。在传统民法理论和其他国家的民法典中，明确存在“代物清偿”的规定，且一般都规定在“债的消灭”中。我妻荣认为，“代物清偿是指以其他给付替代原给付，从而使债权债务关系消灭的债权人与给付人之间的契约”；代物清偿是现实给付不同于原给付的对价，因此与债的更改不同。很多国家或者地区的法律对此也有明文规定，例如《德国民法典》第364条规定：“债权人受领所负担的给付以外的给付替代履行的，债务关系消灭”。这一规定清晰表明：（1）代物清偿属于要物法律行为；（2）其与债的更改互相区别。《日本民法典》第482条关于代物清偿的规定也规定在债的消灭部分，基本与德国法相同。我国台湾地区“民法”第319条也如是。

由于我国《民法典》对此制度没有规定，导致就以下问题存在争议：一是以物抵债协议的性质。有观点认为，以物抵债协议属于传统民法上的代物清偿协议，性质上属于实践合同（或称要物合同），在当事人仅达成一致意思表示而债权人未实际受领抵债物的情况下，以物抵债协议不成立。另有观点认为，我国现行法未规定代物清偿，如当事人未明确约定以实际受领抵债物为成立条件，则当事人达成合意即成立以物抵债，应将以物抵债协议认定为诺成合同。二是以物抵债成立后新旧债务之间的关系。对此，代表性的观点有“债务更新说”与“新债清偿说”。债务更新说认为，以物抵债协议成立后，在出现一个新债务的同时，旧的债务及其附随的抗辩、担保等权益即已消灭；新债清偿说认为，以物抵债协议在成立一个新债务的同时，旧债务并未消灭，而是新旧两债同时并存，如以物抵债协议未得到履行，则债权人可以请求继续履行以物抵债协议即新债，亦可请求恢复履行旧的债务。三是以物抵债的目的。有学者认为，以物抵债的目的是抵债。

《合同编通则解释》第27、28条规定的以物抵债不同于传统民法理论和立法规定，体现了传统民法与新债清偿说的融合：（1）它将以物抵债作为“债的履行”方式，规定在“合同履行”中而非“合同权利义务的终止”中。（2）区分了债务到期之前与到期之后的以物抵债，并赋予不同的效力：债务期满后，达成的以物抵债属于诺成合同且对于债权人来说是选择之债，而对于债务人来说，则具有不可选择性，应先履行新债（这是新债清偿说的影响）；债务到期之前达成的以物抵债的合同，属于要物合同，债务人不履行的，债权人只能要求履行原债。（3）以物抵债向让与担保的转化。当事人订立以物抵债协议后，债务人或第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或第三人已将财产权利转移至债权人名下的，构成让与担保。

就以上问题，笔者认为，是要物合同还是诺成合同均属于价值判断，其与逻辑判断根本不同。我国司法解释对债务到期前或后进行区分规定的价值判断理由是：首先，通常情况下，债权人与债务人在债务履行期限届满前约定以物抵债的真实意图更多是为了担保原有债务的实现，对此需要区分不同情况认定约定效力；而在债务履行期限届满后约定以物抵债，则往往是在无法履行原有债务的情况下用以替代清偿，在不存在其他无效或未生效的情形下，应当尊重当事人的意思自治。其次，“债权人与债务人在债务履行期限届满前就约定以物抵债的，因债权尚未到期，如果即时交付，可能使债权数额与抵债物的价值存在较大差距，如果待履行期限届满后交付，抵债物的价值在缔约时与实际交付时往往发生变化，若直接认定该约定有效，有可能会导致双方利益显失公平。而债务履行期限届满后，债权的数额和抵债物的价值都是确定的，当事人此时达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题”。可见，区分债务到期之前与到期之后进而赋予合同之要物性与诺成性，也是一种合理的价值判断，即防止利益失衡。这仅是与传统民法理念（给予债务人更多的选择，即代物清偿之约定在债务人实际履行之前并不生效，债权人无法选择，只有债务人可以选择是履行旧债还是履行新债）不同而已。不过，以“债权人与债务人在债务履行期限届满前约定以物抵债，真实意图更多是为了担保原有债务的实现”为价值判断标准，似乎难以令人信服：指望一个不给付就不生效的要物性“以物抵债”合同能够具有担保作用不太现实，而且，如果真的如《合同编通则解释》第28条第2款所说“约定担保”，那恐怕就不再是以物抵债了。

（五）违约方解除合同规则的争议与续造

从开始编纂民法典至《民法典》颁布以后，违约方解除合同的问题一直是争论的焦点之一。这些争论主要围绕着解决一个中心问题——如何解决“合同僵局”。但是，就“合同僵局”究竟是什么，学者之间也存在争议。学者们就合同僵局提出的解决方法有违约方解除权说、申请解除说、重大事由解除说以及替代说（也称吸收说，即主张通过违约方解除之外的其他替代规则解决僵局问题）。由于争议巨大，《民法典》实际上采取了一种“严格条件下的申请解除说与替代说”的折中策略，于第580条规定：当存在法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未请求履行这三种情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

对于以上争议，笔者认为：（1）比较法上鲜有关于违约方解除权之理论讨论和法律规定。因此，对这一问题，究竟应该提炼出“一般规则”更好，还是仅作为例外来个案处理更好，需要思考。这就如“法人人格否认”问题，在大多国家都由司法矫正，唯有在我国属于立法预设一样。（2）“合同僵局”是否真的存在，值得探究。“合同履行中的僵局”其实无非就是合同继续履行对一方当事人极其不公平、经济不合理（例如，15年的租赁合同，承租人刚承租1年就因工作调离本地，再继续履行合同对其极不公平）。如果客观上不能履行，则适用不能履行的救济规则；如果主观上不想履行，则依拒绝履行或预期违约制度解决；如果是不可归责的不能履行，则可依《民法典》第563条第1款第1项的不可抗力来解决——违约方此时确实有合同解除权。因此，所谓违约方合同解除权的作用实际上也仅在少数情况下才有意义，不能作为一般规则而夸大其作用领域；（3）合同解除请求与合同解除权不同。《民法典》第563条针对因不可抗力造成的合同目的不能实现的情况，赋予违约方以解除权；但第580条第2款却没有赋予这种权利，仅规定“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系”，可见在此情况下，当事人并不享有合同解除权这种形成权。（4）违约方解除权与“归责性”的合同法内在体系不相协调。在特殊情况下，合同的继续履行对双方当事人而言确实没有意义或已不能，法院根据任何一方当事人的请求解除合同是一种解决方式，但不能简单地就此认为这是赋予了违约方以解除权。（5）目前合同理论通说认为，合同解除与合同无效不同，仅是原来的对待给付消灭，但代之以清算，《合同编通则解释》第61条实际采用的就是这种理论。依此解释，合同解除在结果上对非违约方并不构成损害。

《合同编通则解释》实际上对《民法典》第580条进行了发展和续造，其可贵之处体现在：否认违约方的合同解除权，采“请求说”。但在实践中，有一些特殊情况需要作为该条的例外，例如，国内许多出租人在与大型连锁超市订立租赁合同时，并不拥有现存的拟出租的不动产，而是要按照承租人的要求为承租人（大型超市）专门建成符合其要求的出租卖场，而且通常签订的合同期限至少为20年。在这种情况下，如果承租人经营很短时间就要求解除合同，则不能按照《合同编通则解释》第61条第2款裁判。因为，出租人建设成本巨大，租金中含有回收建设成本的成分，且很难找到另外的承租人，故“剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限”有时是很难判断的。