表2 最高人民检察院公布的决定不起诉人数和决定起诉人数

在实践层面，《治安管理处罚法》与《刑法》在适用上具有双向衔接关系的必然性。从认知层面看，治安领域正反向衔接需要在行刑一体的认知框架下进行整体的把握。但新《治安管理处罚法》却对行刑之间正向与反向衔接分别作出规定。在正向衔接方面，第113条第(三)项规定，治安案件调查结束后，违法行为已涉嫌犯罪，公安机关应当移送有关主管机关依法追究刑事责任。在反向衔接方面，新《行政处罚法》第27条第1款第2句规定“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”。但此条款仅规定了“衔”,“接”则出现在第90条：“公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他国家机关移送的违反治安管理案件，应当立即立案并进行调查；认为不属于违反治安管理行为的，应当告知报案人、控告人、举报人、投案人，并说明理由。”虽然从表述上并没有直接列明向“检察机关”说明理由，但第一句包括了其他国家机关移送的案件，这一句可以理解为包含了检察机关移送案件的情况。不同于2021年修订的《行政处罚法》第27条明确规定行刑双向衔接，新《治安管理处罚法》在不同的条文中分别规定正向和反向衔接，固然有立法表述及程序关联性的原因。但也从另一个方面说明《治安管理处罚法》对于双向衔接的整体性以及治安领域反向移送案件还持较为谨慎的态度。此种立场最终导致在治安领域行刑正向与反向衔接之间的关系没有得到明确规定，更没有体现反向衔接在新的治安管理形势下日益突出的重要性。更重要的是，新《治安管理处罚法》对反向衔接“藏锋敛锐”的规范表述不符合实践中由检察机关主导反向衔接的现实。将检察机关与报案人、举报人、投案人并列，不仅混淆了国家机关与其他主体在相关程序中的作用，还从定位上抑制了反向衔接程序在立法文本中的正常展开。

《治安管理处罚法》在规范层面确立了行刑反向衔接时程序法和实体法的两个标准。但这两个标准缺乏可操作的确定性，从而造成了反向移送衔接标准的裂隙。

新《治安管理处罚法》第3条分别规定了“行”“刑”的适用范围，并且明确了“两法”适用的关联性。该条延续2006年《治安管理处罚法》第2条的规定，明确指出“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。“尚不够刑事处罚”主要在程序法中予以确认，主要指在刑事诉讼程序中公安机关撤销刑事立案、人民检察院作出不起诉决定或者人民法院判决无罪、不予刑事处罚的情形。当然，治安管理部门无论是按“是否构成犯罪”还是按“是否构成刑事处罚”标准进行移送都可以。依据刑事优先原则，除了不能确定是否构成犯罪时，公安机关通常会先按行政案件处理之外，只要涉嫌犯罪，即达到立案标准，治安部门会及时将案件移送公安侦查部门，依法追究刑事责任。根据德国学者耶赛克曾对刑法结构所作的剖析：犯罪是刑事处罚的先决条件,用于描述何种实体条件上科予刑罚的理论。但“构成犯罪”的实体判断并不能得出程序法上构成刑事处罚的结果。新《治安管理处罚法》第8条第2款新增了“违反治安管理行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以治安管理处罚代替刑事处罚”的规定。该条主要属于实体法的内容。结合第3条与第8条第2款的规定可知，该法确立了程序法与实体法上两个行刑衔接标准。鉴于犯罪论“四要件”与“三阶层论”的认知分歧，无论是哪一个移送标准都缺乏执法上的确定性，更遑论依据哪个标准都可以执法，更让执法不具有可预期性。

综合来看，目前的反向移送启动标准存在较大的规范空洞。即便新《治安管理处罚法》第93条明确规定“移送案件前依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，可以作为治安案件的证据使用”。但此规定只涉及刑事领域收集证据可以在治安处罚程序中予以使用，并没有对反向衔接的程序标准进行充分规定，更是说明两个移送标准加剧了执法的不可预知性。

我国刑事案件立案标准与起诉标准之间存在的巨大的规范跨度决定了治安机关“移”的规范模糊，而且刑事司法部门“接”的规范也十分稀疏，这让检察机关监督正向移送也会遗留大量案件，而且监督反向“衔接”的难度也进一步加大。根据最高人民检察院《关于2024年度全国检察机关开展行政处罚和刑事处罚双向衔接情况的通报》,2024年全国检察机关建议行政机关移送涉嫌犯罪案件共计2964件，3287人。建议移送后公安机关已立案侦查2194件，2439人。建议移送后提起公诉1238件，1920人，占同期建议移送案件数的41.8%。以上数据表明，建议移送案件并不能全部达到立案标准也不能全部提起公诉，必然会再次发生反向移送。这种在行刑程序中正—反、反—正的移送不仅增加了办案成本，属于典型的程序空转，而且在反向移送之后，行政机关对于自己再接手存在诸多抵触或者不情愿，进一步增加了反向移送的阻力。

行刑反向衔接裂隙表面上是因为刑事立案标准与起诉标准的差异。以《刑法》第234条的故意伤害为例，造成被害人轻伤就可以刑事立案，但检察机关把握的起诉标准则是必须造成被害人“轻伤二级”及以上后果才会被起诉。而根源在于传统犯罪论的“四要件”与“三阶层论”的理论分歧与实践分途。传统刑法理论中犯罪构成等于“可罚条件总和”,“犯罪构成”是“刑事处罚的唯一基础”。但随着犯罪“三阶层论”的引入，贝林将犯罪行为的可罚性条件分为：行为、违法、有责三个层次。因此，构成犯罪与承担责任之间不再画等号。虽然犯罪论体系的实质特征在刑罚正当性(可罚性)层面，但“行为符合构成要件并不是所有的违法行为都要受处罚，它只是宣布，只有那些被构成要件所定刑化的行为，才是可罚的。违法性本身的范畴比构成要件要大，是‘超构成要件性’的……行为人的道义责任，是对实施违法行为的人进行的，从道义上非难其所实施的行为的规范性判断。正是这一道义非难，才是刑法中责任的真正根据……然而，它又与构成要件有关并被限定了内容”。“可罚性”(“违法”加“有责”)强调实质犯罪成立条件，是存在论意义上的犯罪构成。而我国刑法关于犯罪“四要件”的传统理论并不能完全涵盖可罚性，仅仅属于规范论意义上的犯罪构成。因此，在我国是否构成犯罪与是否构成刑事处罚之间存在很大的差异。

葡萄牙、比利时和卢森堡等国采取相对保守的刑事诉讼制度，即这些国家的检察院无权选择开展或者不开展刑事程序。而我国在刑事诉讼程序中授予检察机关较大的起诉裁量权。根据刑事司法政策，司法机关明确规定很多犯罪可以不追究刑事责任，而由公安机关依据《治安管理处罚法》进行处罚。根据《刑事诉讼法》的规定，目前我国一共有四种不起诉类型和多个明确规定了不起诉条件的罪名，如法定不起诉，相对不起诉(酌定不起诉),存疑不起诉，附条件不起诉。在不起诉的罪名中，以涉嫌网络赌博罪不起诉为例。根据2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同出台《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。”除此之外，不起诉的罪名还有涉嫌电信网络诈骗罪不起诉、涉嫌帮信罪不起诉、涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪不起诉、涉嫌妨害信用卡管理罪不起诉、涉嫌非法集资不起诉等。虽然允许起诉裁量是许多国家的惯例，因为通过此机制可以让检察官与被害人和解、以减刑方式优惠被告人或者因被告人认罪认罚而达成辩诉交易来解决日益严重的案件积压和司法拖延问题。但是，当犯罪论理论存在较大不确定性时，即便修改《治安管理处罚法》时考虑将部分刑法原理纳入新法，但因刑法理论本身的问题加之在诉讼法中又授予检察机关不起诉裁量权，因此极易造成裁量标准不统一、行刑的梯次适用违反罚责均衡原则的情形。