(二)加强“行刑”之间的过罚均衡 治安领域行刑反向衔接合理运行必须保证过罚均衡原则的实现。为此必须加强相关规范的建构。可以考虑在如下几个方面进行具体加强。 首先,应该在今后立法中明确刑罚高于行政处罚的规范。在这方面,我国澳门特别行政区的立法例值得参考。我国澳门特别行政区在《行政上违法行为之一般制度及程序》(第52/99/M)第5条明确规定,“针对行政上违法者所定的前提及效果不得较刑法中之有关规定所定者严厉”;第6条规定“拟规定累犯之情况时,所定之前提及效果不得与刑法中之有关规定所定之前提及效果相同或较其严厉”。 其次,我国《刑法》的罚责应该比照《治安管理处罚法》进行调整,特别是罚金不仅应超过个人犯罪的收益,而且必须超过可能由同一罪犯实施而未受到惩罚的其他类似犯罪的收益,方能在达到惩戒效果的同时实现过罚均衡。 最后,我国认罪认罚制度也需进行相应调整。行刑反向衔接后,被不起诉人承担更重的行政处罚并非检察机关适用“可处罚性”原则所导致,而是由其自身的违法行为所致。针对被不起诉人科以更重的行政罚款时,可以参照我国澳门地区《刑法典》第125条规定增设认罪认罚的补充规定,比如规定“若犯罪嫌疑人不愿意接受没收或者行政罚款等处罚,不应视其认罪认罚,不应作出不起诉决定”,“如属表明可将罚金转换为监禁之情况,而不自愿缴纳或在强制下仍不缴纳罚金,且未依据第46条之规定以劳动代替罚金者,须依据第47条之规定服监禁”。 (三)明确特定主体的排除适用 治安领域对未成年人、老年人的追责具有一定的特殊性。在反向衔接规范完善时应该独立规定这两类主体的反向衔接问题。 从“两法”对行为人免以承担责任年龄或者减轻承担责任年龄上不同的规定可知,“两法”在16周岁以下未成年人和年满75岁老年人犯罪而不够刑罚时却不能承担反向的治安处罚责任。因为《治安管理处罚法》与《刑法》的免责年龄或者减轻处罚的罪责规则并没有保持一致。《刑法》规定不满12周岁完全不承担刑事责任。新《治安管理处罚法》第12条规定“不满十二周岁不予处罚”。若立法时关切到“两法”衔接关系,《治安管理处罚法》规定的免责年龄不应明显高于《刑法》。比如根据《刑法》的规定,可以推导出12~18岁的未成年人违法并非一律不予处罚或者免予处罚。再比如年满16周岁未满18周岁的未成年人犯了《刑法》规定的八种严重犯罪,即使未在刑事领域予以追究,也需要在治安领域进行行刑反向衔接。因为这些罪名在《治安管理处罚法》都有对应和衔接的条款。依《刑法》第17条的规定推算,在行为人的年龄处在12~14岁、14~16岁、16~18周岁期间“两法”之间都应该有衔接性。比如当行为人的年龄处在12~14岁期间,且实施了破坏社会秩序、公共安全的犯罪行为(除犯故意杀人、故意伤害之外),若在刑事领域不负刑事责任,按理说应承担治安领域的行政责任。同样,若行为人的年龄在16~18周岁期间,实施除8种严重犯罪之外的其他破坏社会秩序、公共安全的犯罪行为,若不需要负刑事责任,原则上应该承担治安领域的行政责任。比如新《治安管理处罚法》第23条第(一)(二)项规定,对14~16周岁以及16~18周岁初次违反治安管理但情节严重、影响恶劣的,或者14~16周岁一年内两次以上违反治安管理的,不受不执行行政拘留的限制。但是,《治安管理处罚法》不仅没有解决如何将12周岁与14周岁犯故意伤害、故意杀人不被追究刑事责任,却不能依据《治安管理处罚法》进行反向衔接。当然,依据新法第24条规定可知,无论是新《治安管理处罚法》还是刑法都将未成年人有不良或者严重不良行为纳入《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》范围调整。但是《预防未成年人犯罪法》的不良行为矫正并没有与《治安管理处罚法》的违法行为进行对应。再如《刑法》第17条之一设定了对年满75周岁老年人犯罪从轻或者减轻处罚的原则,而新《治安管理处罚法》在第23条将70周岁以上列为不执行行政拘留的情形之一。可见,如果75周岁老人因从轻或者减轻处罚而不被起诉时,也无法反向移送到《治安管理处罚法》范围。综上,建议刑法与新法之间原本可以将追责年龄统一起来,实现行刑之间更顺畅地反向移送。另外,《预防未成年人犯罪法》不良行为矫治与《治安管理处罚法》未成年人的违法行为类型对应性不佳,也不适应反向移接的情形。 (四)扩大反向衔接对象的覆盖范围 1991年七届全国人大常委会作出《关于加强社会治安综合治理的决定》提出“社会治安综合治理是中央总结历史经验提出的正确方针”。社会治安问题是社会各种矛盾的综合反映,而办理治安等案件的执法人员及执法水平也是扎扎实实办好治安案件的关键。从理论层面看,行刑反向衔接不仅要监督行政机关履行职责监管市场主体和自然人,也要监督行政机关监督行政执法人员。我国行刑反向衔接的可罚性范围既包括监督行政机关积极履行职责或者作出行政处罚,也应该包括监督行政机关对违法的执法人员进行行政处分。 从机制层面看,行刑反向衔接的覆盖范围应该包括行政处分与纪检监察。以个人信息保护义务为例,公安机关既是履行个人信息保护职责的部门,也是个人信息处理者。公安干警因工作需要掌握大量公民个人信息。因公权力私用造成公民个人信息泄露的事情并不鲜见。我国《网络安全法》第42条、《数据安全法》第27条 、第29条、《个人信息保护法》第51条都设定了防止数据泄露的明确要求和相应的法律责任。对于数据处理者违反以上要求造成数据泄露,三部法律分别规定了罚则,即便三部法的罚则内容并不完全相同。 但是,《治安管理处罚法》第139条第(十二)项规定:人民警察办理治安案件,“将在办理治安案件过程中获得的个人信息,依法提取、采集的相关信息、样本用于与治安管理、查处犯罪无关的用途,或者出售、提供给其他单位或者个人的”,则是依法给予处分。当然,构成犯罪的,也可以依法追究刑事责任。相较于三部法对此情形科予较重的行政处罚而言,《治安管理处罚法》规定的行政处分显然非常轻。当然,这种二元制裁机制是由《个人信息保护法》确定的。该法第66条与第68条规定的处罚与处分力度各有不同。第66条是针对一般的个人信息处理者科予的处罚,而第68条则是针对作为个人信息处理者的国家机关科予的处分内容。比如第68条规定:“国家机关不履行本法规定的个人信息保护义务的,由其上级机关或者履行个人信息保护职责的部门责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。履行个人信息保护职责的部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,依法给予处分。”鉴于以上二元处分机制的设计,行刑反向衔接应该将反向移送给纪检监察部门和上级公安机关作为治安领域行刑反向衔接的内容。 从规范层面可知,我国行刑衔接中的“行”包括行政处分。以《刑法》第125条“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”为例,在《治安管理处罚法》中没有相对应的条款,但该法明确指出应适用《枪支管理法》。而《枪支管理法》第42~45条与《刑法》第125条有一定关联及衔接关系,除与行政处罚衔接之外,还有许多与行政处分进行衔接的内容。《枪支管理法》将制造、买卖、非法持有枪支的违法行为规定为依照《刑法》处罚。但是,制造、销售仿真枪的由公安机关、工商行政管理部门按照各自职责范围没收其仿真枪,并处罚款,情节严重的则吊销营业执照。在非法运输枪支或者出租、出借枪支等问题上,如果运输时违反相关规定,还需对直接责任人和其他责任人等给予行政处罚。第44条第(四)项“枪支被盗、被抢或者丢失,不及时报告的”,还需要结合是否造成“严重后果”的客观要件进行判断。若无客观要件,则进行行政处罚,否则承担刑事责任。但是在配备公务用枪或者民用枪支问题上,《枪支管理法》只设置了行政处分而没有设置行政处罚。由于批准配备的部门都是公安机关,因此超范围的批准即便是违法的,也只能设置行政处分,而不能设置治安管理部门处罚警务保障部门的条款。但是,由此也可以推导出,我国行刑反向衔接中的“行”也包括行政处分,否则无法形成行刑反向衔接的闭环。当然,应该进行行政处分的部分不仅包括治安部门,还包括特警部门、出入境管理部门、警务保障部门(或称为装备财务部门)以及核发《枪支配备许可证》和《持枪证》的机构和单位。