第三，基于政务数据开放能力的有限性，政务数据的获取产生了排他性。在数据开放部门的数据处理能力与管理资源有限的前提下，数据的获取，尤其是实时更新类政务数据的获取可能会产生拥挤效应，从而形成竞争性和稀缺性。在政务数据开放短期内无法有效扩容的情况下，通过招投标、竞争性协商等方式排他性授权给少数利用能力最强、风险防控最完备的利用主体，实属不得已而为之。需要注意的是，在此类情形下，政务数据公益性利用和商业性利用会产生一定的竞争关系，需要审慎平衡。一方面，政务数据管理机构不应将参与竞争利用的资格主体限于企业，仍应当兼顾社会主体的公益性利用需求。其中，需要衡量企业利用产生的增值效益和服务功能与社会主体公益性利用产生社会效益之间的权重。即便授权给企业进行商业性利用，也可以设置数据产品费率上限、必要的数据二次开放等利用条件，避免被授权的企业将政府开放的数据进行圈存，将政务数据纯粹变为其垄断资源与营利工具。另一方面，即便是政府将侧重点置于公益性利用，如果引入市场力量参与，例如针对行政处罚文书允许特定运营商运营技术平台对外开放，也需要衡量此种利用方式的竞争法影响。不容忽视的一种情形是，此时由具有更强开发能力的主体进行适度的商业性利用，也可能为社会公众提供更加优质、便捷、全面的服务。相比之下，如果局限于传统的公益性利用形式，特定运营商仍可能因此获取相应的流量和声誉，且不一定在整体上得以优化数字服务水平，未必符合数字市场的公平竞争需要。

第四，基于开放义务主体自我维持、回收投资成本的需要。比如，公立图书馆、博物馆等事业单位在推动自身所掌握的科教文旅资源数字化时，往往需要进行公私合作，提供各类数字藏品以增加自身收入，这需要专门的数据开放制度设计。在这方面，欧盟PSI指令序言第49条指出：“如果排他性权利与文化资源数字化有关，可能需要一定的排他性期限，以使私人伙伴有可能收回其投资。但是，这个期限应该限制在尽可能短的时间内，以符合公共领域材料一旦被数字化就应该留在公有领域的原则。文化资源数字化的专有权期限一般不应超过10年。任何超过10年的排他性期限都应接受审查。”文化和研究类公共数据的特殊性正在于：需要兼顾合理的商业利益和投资成本收回，如果公共数据集必须普遍性开放共享，那么市场主体参与投资这类数据集的动力就会减少。因而，欧盟内部强调，对于这类数据的利用，“需要专有权来为单个再使用者的重大投资提供足够的激励，并排除其他再使用者对这种投资的搭便车行为”。在我国，一些博物馆、艺术馆的数字化转型与正常营收面临资金困境，欧盟“收回投资”理念下设置的排他性授权具有一定的参照意义。

再如，公共企业在竞争激烈的市场中运营，其数据开放义务可能会对其业绩产生负面影响，特别是当它们需要与竞争对手共享数据时。如果这些竞争者能够根据所获取的数据开发并提供可替代的产品和服务，那么公共企业的利润及其存在的经济基础就会受到损害。最终，这可能会损害其公共任务的实现。因此，数据利用的专有权可能是这类公共企业提供公共服务所必需的，其可以基于自身正常营利的需要而不开放或仅向特定合作对象共享自身掌握的高价值数据集。

值得考虑的是，我国公共医疗、文化出版、道路交通等不完全依靠财政拨款运行的具有公共管理职能的组织和公用企事业单位，也负有开放其具有公共属性数据的职责。这些组织和企业在数据生产环节付出了大量成本，相应地，也应适当允许其对产出的政务数据享有收益权乃至排他性授权利用的权利。但这仍需要遵循公平竞争的逻辑：一方面，对于这类公共企业而言，其决定不对外开放数据时，虽然不直接适用政务数据开放的义务规则，但是要遵循反垄断法与反不正当竞争法的相关规定。对于具有市场支配地位的公共企业，其在生产经营活动中收集、产生的公共服务数据通常具有不可复制性，其他经营者难以自行收集或者从其他途径获得此等数据。如果公共企业拒绝下游市场的竞争者以合理条件获取公共服务数据，可能导致其在公共服务市场上的垄断力量传递至下游市场，产生排除、限制竞争的效果。另一方面，如果这类公共企业决定对外开放公共数据，也需要遵守透明、非歧视性原则。如果公共企业为保护其商业利益而施加利用条件，那么就需要用到相称性检验标准来判断其是否构成歧视。

2. 程序层面：完善公平竞争审查与规制影响评估

政务数据管理机构在设定、颁发行政许可，明确政务数据利用的准入门槛、利用条件、收费要求等内容时，应当进行相应的公平竞争审查与规制影响评估，充分评估利用资格限定所可能带来的非均衡影响。

首先，在公平竞争审查中，应当关注具体的许可条件是否会在实质上导致排他性利用的效果。在实践操作层面，政府与利用主体签订的开放许可协议往往存在一定的模糊性，某些一般性许可条件可能构成事实上的排他性授权。如果许可条件在结果上导致数据利用仅限于非常特定的群体，那么这种安排应被视为排他性协议，并应按照排他性协议的规定来监督和管理。否则，数据利用的一般许可规制可能对中小企业构成数据利用的过高门槛，妨碍市场竞争和活力，带来行政性数据垄断。比如，政务数据管理机构对某些数据集设置的利用成本可能对某些参与者造成市场壁垒。例如，根据欧盟委员会的调查，在比利时和波兰，只有少数企业可以完全访问商业登记和金融数据，因为这些数据在特定利用条件下成本过高。再比如，当下我国一些地方立法往往将申请者的数据安全能力作为重要考量，这在实践中也会引发异化风险。又如，限制社会主体开发数据的目的、利用方式，或是采取不合理的收费方式，也可能导致对某些社会主体的不公平对待，形成反竞争效果。这些风险都值得审慎对待。

其次，应当完善排他性许可当中的竞争性招投标程序，保障社会主体公平缔约的权利。实践中，地方政府大多是通过直接磋商或简单的申请审核程序进行独家授权，且往往只授权本地区内的企业进行数据运营，仅有少部分地区明确应当通过公开招标方式确定授权运营对象。在比较法上，欧盟一些成员国也是在长期博弈之后，才进一步明确了排他性授权的设置与评估程序。例如，自2006年开始，德国政府将法律数据库服务合同授予Juris公司，为其法院和司法当局提供数据库访问服务。该合同是通过协商程序签订的，事先没有发布招标公告。面对相关的质疑，德国政府声称，根据政府对市场的认知，Juris公司的服务非常适合司法当局的需要，在没有公开招标的情况下通过程序授予合同是合理的，因为Juris公司是唯一可以想象的服务供应商。然而数年后，德国政府在经历诉讼后承认，法律出版商LexXpress公司也具有相应的资格。德国法院认为只有在出现“市场失灵”的情况下才能确认排他性协议的必要性；是否存在这种情况通常由市场调查程序决定，不应随意作出。这一教训也提醒我们，政务数据管理机构不得武断地通过政策设定或是简陋的评估程序确定被授权主体。

最后，政务数据授权运营的公平竞争审查不是一次性的工作，需要管理者与利害相关方全流程和动态地参与、监督与审查。一方面，数字市场的发展往往是非线性的，政务数据管理机构应当进行动态、持续、反复的规制影响评估。尤其是排他性授权，应当要有严格的最长期限要求，并定期“在考虑到自作出安排以来环境中的技术、财务和行政变化的情况下进行审查”。一旦公共数据开发利用进入相对繁荣的阶段，就应当允许通过更加开放的竞争机制，实现公共数据的多元化开发利用。否则，排他性利用一旦开始，就有自我强化的趋势，会形成数据黏性与依赖效应，不断加大之后解除授权的成本，增加未来调整市场结构、补救消费者利益、协调处理措施的难度。另一方面，应当完善利用资格被限定的社会主体提起行政救济与司法救济的渠道，明确社会主体可以在提出政务数据利用申请的过程中，针对政务数据管理机构不当设定排他性授权、规定歧视性条件或不合理的义务负担等情形提起申诉或诉讼，从而保障社会主体针对政务数据的公平利用权。