如上所述，最高人民法院应借助期待可能性理论，而不是借主观过错进行说理，否则就会出现逻辑不畅的问题。值得追问的是，最高人民法院为什么会使用主观过错而没有独立使用期待可能性呢？要回答此问题，有必要解释一个重要的理论问题：期待可能性在行政处罚中的地位，尤其是期待可能性所具有的独立评价功能。关于期待可能性的地位之争，主要讨论的是其与“责任能力、故意、过失以及违法性认识”责任要素之间的关系。对此，有两种基本认识：一种认为期待可能性是责任基础；另一种则认为期待可能性是责任元素。

可以认为，最高人民法院是将期待可能性作为责任基础加以理解的。所谓责任基础，是站在责任主义的整体立场上理解期待可能性，认为行政处罚的归责过程应当坚持主客观相统一，不能只看客观行为，不看主观心理，否则就构成对公民意志自由的不尊重。“行动只有作为意志的过错才能归责于我。”“任何法律责任都应当建立在过错之上，客观归责是对意志自由的冷漠，从根本上否定了行政处罚的民主取向，是历史上公平、公正价值让位行政效率的陈旧观念。”“公民在享有人格尊严的基础上享有自由、具有自我决定权。理性的主体对其自由意志所决定的行为负有责任。国家在设定和实施制裁时，应当考虑行为人自身的状况，不能要求人民为不可能之事。”基于这些认识的“期待可能性”，自然会将制度重点放置在为行政处罚添加主观评价要素上，要求行政机关判断相对人在实施违法行为时，是否具备选择其他合法行为的可能性。如果缺乏自由选择的余地，当然不能要求相对人承担处罚责任。实践中，缺乏自由选择的具体情形包括：主观上完全不知情，不具有故意或过失，不能期待作出其他选择；主观上完全不受控，不具有责任能力（不满14周岁或者精神病人），无法期待作出其他选择等。因此，此时的期待可能性，“并不只是与责任能力、故意、过失相并列的责任要素，而是责任的基础”，等同于三阶层判断模型中的“有责性”，即期待可能性评价就是有责性评价。

在“盈海公司案”中，最高人民法院就是将“期待可能性”理解成“主观过错”的。申言之，最高人民法院是将“期待可能性”作为“责任能力、故意、过失以及违法性认识”的责任基础加以归纳的。在这一认识下，“期待可能性”的具体表现形式就是“责任能力、故意、过失以及违法性认识”。具有责任能力的人，具有故意或过失及违法性认识可能性，就具有期待可能性，即可以期待其不会作出违法行为。反之，不满足其中的任何一个要素，就不具有期待可能性，更无法满足有责性。作为责任基础的期待可能性，不具有独立地位，不会被作为一个独立的评价工具加以使用，只能具象化到“责任能力、故意、过失以及违法性认识”等要素之中加以评判。在“盈海公司案”中，最高人民法院选择的就是其中的“故意和过失”要素。

作为责任基础的期待可能性，在多数情况下是没有问题的，毕竟它已经涵盖了“主观过错”“责任能力”“违法性认识”等丰富的主观评价要素，可以包含绝大多数情形。但是，在一些极端案件中仅适用期待可能性就无法获得合理的解释。“盈海公司案”和“巴黎贝甜案”就是两个典型案件。在这两个典型案件中，由于存在异常情况，“具有责任能力的人，即使认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，即使具有违法性认识的可能性，却依然不能期待其实施其他合法行为的情形”。由于所有责任元素都已经获得肯定评价，若仍以期待可能性为责任基础，相对人就具有期待可能性，应受行政处罚。但是，这显然与情理不符。毕竟，“法律不应强人所难”。可见，仅将期待可能性理解为责任基础，会导致无法兼顾极端情形，需要从体系上重新评估期待可能性的地位。那么，倘若不是责任基础，期待可能性是否应被作为一个普通的责任元素对待？若是，则以往仅将期待可能性具体化为“责任能力、故意、过失以及违法性认识”要素加以评价的观点，就是不妥当的。期待可能性必须具有与“责任能力、故意、过失以及违法性认识”并行的地位，获得单独评价的功能和角色，即作为一个独立的“责任元素”。

作为“责任元素”的期待可能性，实际上就是一个独立的评价工具，可以单独决定应受行政处罚行为的定罚工作。在有责性评价体系中嵌入期待可能性之后，虽然违法行为满足了“责任能力、故意、过失以及违法性认识”的所有要素，但是仍然存在无法选择合法行为的可能性，此时该行为就不具有期待可能性，有责性评价会被否定，应受行政处罚行为就不会成立，“盈海公司案”和“巴黎贝甜案”也应朝着“责任元素”的期待可能性推演。最高人民法院评价的“法律不应强人所难”，实际上不是在评价主观过错，而是期待可能性。只有将期待可能性下降为具体责任元素之后，这种评价才是具有独立价值的，才有可能真正成为支撑最高人民法院改判的依据。

需要特别指出的是，相比刑法犯罪，期待可能性从“责任基础”向“责任元素”转变的需求，在行政处罚上更为凸显。因为在行政处罚中，行政相对人会受到更大的政策压力和遭遇更为“无奈”的行政命令。出现无期待可能性的特殊情形会更为频繁。这种反差可以经由以下三个方面获得解释。

第一，行政处罚规范的政策性倾向。行政法是理性建构而非自发生成的规则，与“具有伦理性质的文化规范关联甚少”。因此，行政处罚的禁止性命令具有一定的反伦理色彩，具有较强的政策性，存在大量“反常识”和“纠正常识”的情况，“与具有较强反伦理色彩的传统违法行为相比，行政处罚可能会存在行政相对人全然不知所为行为具有法益侵害性的问题”。因此，实践中不难发现一些用以设定行政处罚的法律规范，由于必须迎合政策性倾向，往往从源头上就存在“法律强人所难”的立法瑕疵。近年来，集中爆发于市场监管领域的“毒芹菜案”“拍黄瓜案”，就是政策性倾向的典型代表。从法律责任的本质属性上来看，行政处罚本身就存在较高的不具有期待可能性的特殊情形，天然地存在法律认知障碍，这与伦理色彩浓厚的刑事行为完全不同。从比较法上来看，同样存在类似认识。如有研究指出，日本“在下级法院的判决中，对于违反经济管制法规的行为，以没有期待可能性为理由而判定无罪的情况也很多。这是因为，在战后的混乱时期，不可能现实地按照经济管制法规行事。昭和30年代以后，我国的社会局势逐渐安定，要适用期待可能性理论的情况减少，这大概是促使最高法院改变态度的原因”。