第二，行政处罚规范的开放性结构。期待可能性在行政处罚上的独特需求，还与行政处罚规范的开放性结构存在密切关联。所谓行政处罚的开放性结构，是指设定行政处罚的法律规范在时间和空间上具有较大的开放性，不同时间和不同地域的行政处罚性法律规范之间可能存在较大冲突。这种情形同样会对期待可能性造成较大影响。在时间轴上，表现为过去合法的行为有可能由于立法上“立改释废”而变成违法，反之亦然。不同时间段的法律规范差异也会给相对人的法律认知和接受带来困惑。“盈海公司案”就存在类似问题。最高人民法院指出，环境保护部（现生态环境部）2016年7月13日发布的《关于废止部分环保部门规章和规范性文件的决定》明确废止了生产能力达到设计能力的75％验收工况标准。2018年《建设项目竣工环境保护验收技术指南污染影响类》同样未作要求。在空间轴上，由于《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）开放性地将设定行政处罚的权限授予了从法律到规章的开放区间，因此不同地位（上下级）和不同地域的处罚规范之间会产生冲突，这种冲突会传导到行政相对人的期待之中。在信息化时代，此类冲突可能会被进一步放大。

第三，行政处罚规范的责任主义立场。有观点认为，行政处罚的目的在于风险预防，“行政处罚针对的是违反行政管理秩序的客观行为，通常不以行为人的主观过错为必备要件”，至少没收违法所得、责令停产停业这类行政处罚的主要目的是“预防”而非“报复”，应当采取“客观违法”标准，排除期待可能性的适用。上述观点并不正确。首先，无论何种类型的行政处罚，“报应”都是底色。《行政处罚法》第2条规定了行政处罚的概念，其中明确表述行政处罚是一种“惩戒”行为，是具有报应性的。虽然没收违法所得、责令停产停业类型行政处罚具有“预防”的效果，但作为行政处罚的种类，仍应以“报应”为目的，遵循“等价报应”的规则。其次，《行政处罚法》第33条第2款已经将“主观过错”作为应受行政处罚行为的成立要件而非裁量的要素。这表明《行政处罚法》秉持了行政处罚“报应”目的下的责任主义立场。最后，由于《行政处罚法》的总则地位和主观过错条款的成立要件效果，不能因处罚种类的不同而有所区别，因此，无论何种类的行政处罚，原则上都应考量主观责任。期待可能性作为一个独立的责任元素，并不因处罚种类的不同而被否定。

因此，即使我们从刑法学上看到期待可能性已经走向没落，“受到冷落，甚至遭受弃用的命运”，“已然风光不再”，但是，在行政处罚法上，我们不能作类似判断。行政处罚规范的如上特征，决定了期待可能性在应受行政处罚行为归责过程中的独立地位。用期待可能性弥补行政处罚规范的反伦理倾向和开放性结构，不仅是一种法律适用技术，而且是一种公平正义之举，可以最大程度地契合行政处罚责任主义的内在价值。

“盈海公司案”的争议焦点应当从“主观过错”调整到“期待可能性”。但需要进一步追问的是，最高人民法院选择“期待可能性”，是否一定能够改判？这涉及一个更具有操作性的问题：行政处罚上的期待可能性究竟应当如何适用以及其判断标准究竟是什么。一般认为，所谓期待可能性，是指根据行为时的具体情况，能够对行为人提出不实施违法行为而实施合法行为的意志期待。根据上述定义，在适用期待可能性时，须要重点判断的对象是“行为时的具体情况”。对此，须具体解释如下两个问题：其一，判断“行为时具体情况”的对象是谁？是就行为人个人而言的，还是就与行为人同属一类社会关系的所有人而言的？其二，“行为时的具体情况”究竟要达到何种程度，才是能够迫使行为人无法实施合法行为的特殊情形？

选择的参照物不同，会导致判断标准完全不同。若以违法行为人为参照物，期待可能性的判断标准就是个性化的，是典型的“行为人标准”，或者说是采用了“主观说”，需要结合违法行为人自身的认识能力和认识水平加以考量，判断标准主观性较强。反过来，若以同一类社会关系中的所有人为参照物，期待可能性的判断标准就是大众化的，是典型的“一般人标准”，或者说采用了“客观说”，需要从多数违法行为人中抽取共同要素，从而形成一个一般人在同样情况下都能尽到的义务标准，判断标准客观性较强。

“行为人标准”和“一般人标准”各有优势。刑法学理论一般采取“主观说”，即“行为人标准”。虽然“行为人标准”主观性较强，但是此种个性化的标准可以做到以案说案，针对不同违法行为人采取个性化的期待可能性认定规则，可以恰如其分地对每一个人作出评判。民法通常采取“客观说”，选择“一般人标准”“善良管理人标准”“合理人标准”。“一般人标准”是客观的，与法的安定性、平等性能够完美融合，同时有利于控制判断裁量权。民法理论之所以选择“一般人标准”，是因为“民法以保护民事权益和填补损害为目标，主观过失理论过于强调行为人的可非难性，更适合发挥惩罚的功能”。行政处罚的功能在于惩罚，如同在主观过错的判断上我们选择了“行为人标准”一样，在期待可能性上，本文认为，应当将判断对象定位到具体的行为人，必须体现“以行为人标准为中心，充分尊重行政相对人意志自由，结合每一个行政相对人的资质、知识和能力，以案说案，实现个案正义”。

第一，“一般人标准”的不可操作性。虽然“一般人标准”标榜的是客观标准，但究竟什么是“一般人”，或者说如何在社会大众中找到这个最大公约数，实际上存在较大困难。“一般人”是全社会所有人，还是在横向上根据不同生活和专业领域确定多个“一般人”标准？抑或是在纵向上根据同一生活和专业领域中水平高低不同的人群，再确定多个“一般人”标准？这些问题都无法得出确定答案。“一般人标准”在统计学上具有不确定性，我们无法找到其中的平均数，也无法给出一个固定标准，所以很难说是客观且可以起到控权效果。除此之外，由于“一般人标准”抛开了行为人个人因素，以同类型的其他人的判断能力作为参考对象，会招致不平等对待的诟病。“行为人必须以其现实的资质、知识、能力有可能预见到结果发生的危险，才能真正获得避免结果发生的动机，获得此动机后，才有可能去回避结果的发生”。以“一般人标准”加以判断恰恰会忽视行为人的个人特殊情形，无论是对“笨蛋”而言，还是对“聪明人”而言，实际上都是不公平的。

第二，“行为人标准”的个案契合性。与“一般人标准”不同，“行为人标准”考察的不是普遍性，而是特殊性，是就行为人这一具体对象的知识、能力以及资质的评判，因此始终具备个案性和可操作性。正如前文所述，期待可能性本身就是有责性评价的一种例外，期待可能性内涵中的“行为时的‘具体’情况”，一定包括具体性、个案性以及特殊性。这与“行为人标准”之间高度契合。与此同时，由于“行为人标准”考察的是每一个行为人的具体事实，“笨蛋”和“聪明人”的选择可能性都能获得恰如其分的评判。“行为人标准”从一开始就是尊重差异的，真正做到了不同情况不同对待，可以避免不平等的指责。

综上所述，在“盈海公司案”中，最高人民法院应当选择“行为人标准”考量盈海公司自身的行为可能性，而不是考量其他与盈海公司类似的所有污水处理企业的选择能力。这是我们适用期待可能性的第一步。

确定判断对象后，下一步的评价任务就是确定“行为时的具体情况”究竟要达到何种程度？这涉及适用条件的确定。实践中，适用条件包括如下两个要件的判断：

第一，存在异常情形。期待可能性是将“那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的行为人从责任的追究中解救出来，是为了在法律上对人类普遍的脆弱人性表示尊敬”。因此，只有存在异常情形下才能启动期待可能性。在民法学中，与之类似的情形包括“情势变更”“不可抗力”。前者强调在合同能够继续履行的前提下，“在给付与对待给付的交换均衡性因不可预见的重大情势变化被根本改变时，不使遭受不利影响的当事人承担过于艰巨的履行负担”。后者是指自然灾害和社会异常事件两类不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。由于民法追求的是双方当事人之间交易的公平、诚信，故对异常情形的认定都包含了“不可预见”要素，“都属于客观的履行不能，是造成合同无法履行的客观障碍”。情势变更不包括主观基础变化，“必须为非当事人过错所导致”。不可抗力在适用时也必须是造成损害的唯一原因。因行为人过错造成的不可抗力不能免责。但是，行政法以人权保障为核心功能，其保护功能是单向的，秉持的是责任主义立场。因此，纯粹客观的判断标准并不适用于行政法。在行政行为违法性二判定中，应尽量避免将“异常情形”等同于“突发情形”或“无法预见的情形”。异常情形之所以“异常”，不是认识能力问题，而是意志选择问题。实际上，无论是德国“癖马案”，还是国内刑法学者反复提到的近亲属妨害司法、已婚妇女因生活所迫而与他人重婚、因生活困难而出卖子女等等案例，实际上都不是突发情形，而是已知且可以预判的。如果只是“突发情形”，我们可以从“意外事件”上获得解释，违法行为人极有可能是不具有主观过错的，而无需期待可能性出场。同时，异常情形的具体形态尽管多种多样，但一定要致使行为人陷入重大利益受损困境，动摇了其继续守法的意志决定。据此，盈海公司面临的情况是符合“异常情形”的。我们不能以偏概全地认为，违法行为人作为一家专门从事水务事业的企业，理应熟悉涉案技术要求和法律法规规定，能够预判可能的违法行为，是“知法犯法”，因此就否定“异常情形”存在，从而排除期待可能性的适用。