与上述认识相反，本文认为，不能将期待可能性作为超法规责任阻却事由，行政机关运用期待可能性作出免罚决定，必须从立法上找到具体依据。理由如下：（1）现代社会已经从工业社会转向了风险社会。基于风险预防的治理需求，行政法的天平实际上在有意无意地偏向保护公共利益。无论是行政处罚的行为设定，还是归责判断，现有规范都在朝向更为开放的制裁体系发展。在制裁行为的设定上，大量适用行政处罚决定公开、黑名单等新型制裁方式，就是最好的例证。在处罚归责的判断上，欧盟法发展出的风险预防原则，打破了传统法律适用的涵摄限制，已经不再依靠绝对的因果关系，而是要求“在没有科学证据证明人类的行为确实会发生环境损害的情况下，要求国家和社会采取预防措施，防止可能损害的发生”。这些新型制裁制度的发展对外释放出一个信号：在风险社会中，最为基本的客观评价逻辑都可能被弱化，实质性放宽定罚工作，入罚更为简单。那么，以保护个人自由而牺牲公共利益的期待可能性，何以成为超法规的处罚事由？由于风险社会对公共利益的偏袒，在刑法实务上，“德国刑法对期待可能性的使用严格恪守制定法的规定而无半点突破”。理论界多数学者认为，“应反对将期待可能性作为超法规的刑罚恕免事由，以维护刑法自身基础的牢固性”。（2）行政法定原则是法治政府建设的逻辑基础。“法无授权不可为，法定职责必须为”一直是行政机关最为简单的执法信条。这一执法信条既包含了行政机关在实施某项行政行为的“作为”情形中应当于法有据，同时包含了在豁免某项违法行为的“不作为”情形中也应当于法有据。严格意义上的依法行政，在“作为”和“不作为”两种权力形态下，都应当加以恪守。对于行政机关来说，立法上赋予的法定职权，既是一项权力，同时也应当被理解为是一项义务。“法律授予行政机关职权，实际上也赋予了行政机关义务和责任。”实践中，“行政机关不履行义务可以采取多种形式，包括不行使权力在内”。从法律上来说，“法律赋予行政机关行使一定的职权，同时就意味着规定了国家行政机关的法定职责，即职权就是职责”。在期待可能性评价中，被放弃的行政处罚权，对行政机关来说既是一种权力，也是一种义务。当其作为一种义务时，当然不能自行处分，否则会导致行政不作为式违法。

第二，不应写入《行政处罚法》。明确适用期待可能性必须具备法律依据之后，下一步任务需要明确，期待可能性法律依据路径是从《行政处罚法》中寻找，还是从部门行政处罚性法律规范中寻找？在我国行政处罚法律规范体系中，《行政处罚法》“居于统领地位，是一种总则性规范，主要对行政处罚活动中的共性问题加以规定”，“规定各类行政处罚活动必须遵循的基本原则和一般性规则，为各个行政管理领域行政处罚活动的具体规定提供依据，确保行政处罚法律规范体系的统一性和完整性”。一旦将期待可能性写入《行政处罚法》，就意味着其面向所有部门行政法作了普遍授权。如此，期待可能性实际上就成了一个可以普遍适用的免罚事由，变为总则条款。如果不写入《行政处罚法》，期待可能性就只能在部门行政处罚法中加以规定，只能被作为一个分则条款加以处理，个案属性更为明显。

不宜将期待可能性写入《行政处罚法》的原因在于：其一，一旦被写入《行政处罚法》，期待可能性就会成为一项“可以普遍适用的免罚事由”，而这与将期待可能性作为一项“超法规责任阻却事由”并没有本质区别。虽然从形式上来看，《行政处罚法》中规定了期待可能性，具有了法律依据，似乎与“超法规责任阻却事由”存在本质差异。但总则条款可以普遍适用于所有部门行政处罚性规范之中。并且，总则条款在立法技术上也不可能撰写得十分具体，只能抽象地描述期待可能性的特征和要素。因此，在更多层面上，作为总则条款的期待可能性会被理解为是一个授权规范，这意味着行政机关获得了普遍适用的处罚豁免权。很显然，这是不合适的，必定会破坏法的安定性。其二，从比较法上来看，刑法上普遍采用的规范路径也并不将期待可能性写入总则，而将其分散规定在各个具体罪名之中。如在德国刑法总则中，就没有期待可能性条款，其要么是作为一个原理置于正当防卫（第33条）和紧急避险（第35条）之中，要么就是散落在诸如“为了防止亲属犯罪做了努力，即使不告发，也不予处罚（第139条第3款）”“为了自己或者为了自己亲属所实施的妨碍刑事司法行为的行为，不予处罚”等分则之中。刑法学者认为，“人们不能抽象地规定对人性弱点的宽宥”“应当反对以‘法定’之名将其创立为刑法典总则阻却责任的一般性规定”。

另外，需要注意的是，也不宜将《行政处罚法》第33条第2款中的主观过错表述向期待可能性的维度加以解释，从而认定其包含了期待可能性的制度内容。其原因在于：其一，从有责性要件的判断要素上来说，期待可能性和主观过错之间存在本质区别。主观过错主要是指对事实认识发生了错误，但期待可能性并非如此，期待可能性对违法事实是十分清楚的，并不存在认识错误。《行政处罚法》第33条第2款写明的是“主观过错”，主要指的是“故意”和“过失”。其二，如果认为主观过错包含期待可能性评价要素，实际上判断逻辑又会回到前述“作为‘责任基础’的期待可能性”的认识上。如前所述，这非但会使期待可能性的应用泛化，同时会使期待可能性独立的评价功能无法体现，诸如“盈海公司案”之类的疑难案件，实际上仍然无法得到解决。

第三，不能适用于故意违法行为。根据《行政处罚法》第33条第2款规定，应受行政处罚行为的成立要件包含“主观过错”。将期待可能性作为与“主观过错”平行评价的要素对待以后，一个值得思考的问题是，期待可能性是否适用于“故意”形态的违法行为？其中，最大的争议是，“故意”是“希望或放任”危害结果的发生，主观上的“恶”性较大，如果仍然用期待可能性加以豁免，似乎于常理有悖。对此，刑法学界同样存在争议。肯定者认为，“在期待可能性理论的倡导者中，单纯主张将其局限于过失犯的甚寡”。反对者主张，“不可以直接适用于故意犯罪的免责事由，只在过失和不作为犯中才可以谨慎地类推适用免责紧急避险的规定，以无期待可能性为依据来排除责任”，“在故意的作为犯的场合，法秩序所期待的仅仅是消极不作为，因而通常具有期待可能性”。本文认为，期待可能性不能适用于故意违法行为，原因如下：其一，在故意违法行为中，行为人主观上是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的，要求其从主观上放弃违法行为并不会超出其认识范围，法秩序能够给予的明确期待就是“消极不为恶”，而这实际上属于义务较低的守法任务，“同样是一个人，我们比较可以期待的是消极不为恶，我们比较难以期待的是，行为人要积极行善，二者之间不仅是有差距，而且往往是有极大的差距”。因此，从某种程度上来说，故意违法行为不应因“无期待可能性”而被免责。其二，从对法益侵害的程度来看，相较过失行为，故意违法行为不仅主观恶性更强，而且社会危害性更高。如果说期待可能性确实具有因个人自由牺牲公共利益的可能，那么，在故意行为上，被损失的公共利益明显更为严重。

在限制适用规则上，“盈海公司案”同样存在诸多疑点。其一，在我国现行行政处罚规范中，我们既找不到针对期待可能性普遍适用的授权规范，在本案所涉环境保护具体领域中，也找不到个案分则式授权规范。因此，最终要以期待可能性改判，实际上仍然存在“依据不足”的瑕疵。其二，从涉案事实上来看，违法行为人在本案中的主观过错类型是“故意”。污水处理厂对于“未验收先运营”的违法性是知情的，明知自己的行为会发生违法结果，仍然希望或者放任结果发生。因此，从涉案事实上来看，可能不宜适用期待可能性。