第二，没有选择其他行为的可能性。存在异常情形并不必然导致无期待可能性，确定无期待可能性还需要违法行为人没有选择其他行为的可能性。实践中，违法行为人是否丧失选择权的重要判断标准是，是否想要保全重大利益。对此，需要特别注意以下三个争议问题：其一，重大利益应当只能限于其自身或者近亲属，而不能被无限放大，否则就会破坏依法行政的基本框架。其二，重大利益应当尽量限定在人身利益上，而不能被随意扩展至财产利益。换言之，损害经济利益的情形原则上不应该作为期待可能性的情形来讨论。对财产利益的考量，必须加以克制。财产利益受损的情形必须危及违法行为人生存所必需的物质基础时，才能加以考虑。例如公司因竞争压力伪造合同骗取贷款，一般认为不因其“经济压力”不具有期待可能性而减免责任。对此，刑法学界秉持相同看法，认为“紧急状况必须被局限于针对身体或者生命的危险，在极端的、涉及其他法律财物的案例中，人们可以动用减刑这一工具”，而不是期待可能性。因此，在工作岗位已经比较充足的当下，从重大利益（生存所必需的物质基础）裁判“癖马案”，结论可能完全相反，因为“服从雇主的违章冒险作业命令不是工人唯一的选择，其完全可以违章作业会造成重大安全隐患为由拒绝服从命令”。其三，为了保全重大利益而无法选择，而不能是其他与重大利益无关的因素。最为典型的是“人性弱点”。“行为人只是基于纯粹的人性弱点或者私欲而弃善从恶、实施违法行为，损及他人或者社会利益的，就没有考虑适用期待可能性事由从而减免责任的余地。”这是因为，基于人性弱点选择实施违法行为，是主动选择，而不是被动选择。严格来说，行为人仍然具有选择其他行为的可能性。

在“盈海公司案”中，由于W盈海清澜水务有限公司是一个营利组织，追逐的是经济利益，本身已经偏离了人身利益的主轨道，其行为是否构成“重大利益”实际上是存疑的。至少我们在最高人民法院的判决文书中没有搜索到相关评判。与此同时，该案还有一个特殊情形，即盈海公司是第二次被处罚，而第二次违法行为恰恰是发生在遭受“第一次处罚”（2018年11月17日）到“向环境局提交验收报告”（2019年5月16）的半年时段中。为什么违法行为人一定要在这半年之内继续从事违法行为？是否真的没有选择其他行为的可能性？至少从时间上来看（半年时段），也存在争议。因为违法行为人最起码是可以等到“向环境局提交验收报告”之后再运营的，这是一个“肉眼可见”的其他行为的选择方向。与此同时，诸如企业合规整改、行政纠纷实质性化解等，都是可供选择的制度工具，盈海公司似乎不具备“走投无路”的困境。

目前，“盈海公司案”已被收录至最高人民法院公报案例中，具有“指导审判实践、宣传法院工作”的功能和效果，后期势必会有更多法院参照裁判，可以预测，类案适用将屡屡不绝。但需要追问的是，这样的公报案例真的合适吗？一个明显的认识反差是，在民法学理论中，期待可能性并非独立的免责事由，也未被《民法典》直接规定，其只是具体规则背后据以说理的法理。在刑法学研究中，几乎所有研究者都会认为期待可能性几乎已经没落，其在德国“已经变得无足轻重”，“德国刑法学者与实务部门都体现出严格控制期待可能性理论的适用而反对其任意扩张的趋势”；在日本，“最高裁判所尚没有从正面肯定缺乏期待可能性因而判无罪的判例”。甚至我国部分刑法学者毫不客气地抨击说，“期待可能性‘以大利换小益’的思路，违背社会效益原则，只具有负价值”。可见，即使我们主张将期待可能性作为“盈海公司案”的说理工具，但其是否可以通过公报案例的形式广泛推广，同样值得反思。至少我们应当清楚，期待可能性不是一个可以随意启动的制度，它有自身的制度边界，应当被限制适用。

期待可能性为什么要限制适用？目前来看，存在以下两个核心理由：

第一，破坏公共利益。“期待可能性理论有用个人主义破坏公共利益和安全的危险。”期待可能性基于个人主义和自由主义，“癖马案是早期注重个人本位的自由主义的产物”。无论违法行为人选择的利益如何“重大”，实际上只是其个人或者近亲属的利益，而且是与法律规范相冲突的利益，或者说是“私欲”。从价值立场上来说，这与刑法和行政法以维护公共利益为重任的基本逻辑是相悖的。正因如此，二战前后，基于个人主义、自由主义的期待可能性理论，“遭到了以国家主义为核心的刑法理论的狙击”。从历史脉络上来看，这与社会基础的变迁存在关联。期待可能性在自由法治国时代可能有一定的土壤。毕竟在自由法治国时代，公民个人权利保护处于相对较弱的状态，需要法律对特殊情况予以区别对待，其中最为典型的就是“癖马案”中“工作岗位”的法院解释。伴随19世纪末到20世纪初资本主义生产方式由自由竞争发展成为垄断经营，“环境、教育、卫生、交通等领域都需要超越个人的综合力量予以驾驭，需要一种能动型国家积极地为人民提供公共服务”。人们发现，相比个人自由更为可贵的是“公共利益”，“亚当·斯密无形的手已经被政府及其机构所确定的日益增多的‘公共利益’所取代”，由此自由法治国转向了社会法治国，公共秩序的稳定和公共利益的保护显得日趋重要。随着风险社会的来临，上述变化更为明显。风险社会的特质决定了基于自由主义原理的风险观已经不能适应现实，客观现实和社会心理均要求国家扩大干预范围，国家的安全保障从关心现状、保护或重建一个不受干扰的状态为己任，发展到以未来为目标全面形塑社会。可见，在当下，保护公共利益的任务已经越来越重，期待可能性与公共利益的目标存在价值冲突。

第二，高度不确定性。期待可能性所存在的另一个问题是高度的不确定性，“具有内涵模糊外延不清的天然缺陷，这决定了人们很难对它的实质内容进行客观、准确的定义”，该理论既不利于执法人员掌握，同时容易造成行政裁量权滥用。实践中，高度不确定性集中体现在评价标准的不确定性上。究竟什么是“异常情形”，什么是“重大利益”以及什么是“没有可选择性”？针对这些问题，理论与实务界无法给出固定答案，仅能提供一些框架性指南，或者依靠基层执法人员在个案中加以裁量。很显然，这必然会与基层执法人员强烈的规则依赖路径产生冲突。因此，无论是在“盈海公司案”还是在“巴黎贝甜案”中，我们都能看到，行政执法机关并没有主动启用期待可能性理论作为裁量依据。此外，期待可能性的不确定问题还会发生在其判断标准的主观性上。例如，我们提倡的“行为人标准”要求更多关注具体的违法行为人，而不是社会上的“平均人”或“一般人”。虽然这一标准有利于总体上融合实质平等性的要求，但也不可避免地会带来“一人一策”的弊端，其充满了主观性、偶然性和非理性，而这些都会反噬法律规范应有的客观性，不利于达成守法共识、传播执法经验。

期待可能性的适用，除了需要满足严苛的判断要件之外，还与以下独特的限制规则密切关联。

第一，不能作为超法规阻却事由。阻却“有责性”评价结论的事由，包括法定责任阻却事由和超法规责任阻却事由。一般来说，区分二者的标准是“行政处罚性法律规范中有无明确规定”。如果在现行立法中存在期待可能性的相关规定，则是法定责任阻却事由；如果没有，则是超法规责任阻却事由。区分二者的最大意义在于，由于法定责任阻却事由需要找到法律依据，内容相对固定，可以防止权力滥用。但是，超法规责任阻却事由却完全不同，其不需要具体的法律规定，可以根据个案的具体情况而定，因而相对更加灵活，但会带来规范不足的弊端。

在期待可能性的适用限度问题上，理论界看法不一。有观点认为，尽管超法规责任阻却事由欠缺稳定性，但正是这一性质，才契合期待可能性中的“特殊情形”，因为既然是“特殊情形”，自然没有办法通过法定方式加以穷尽规定，无法“将缺乏期待可能性的情形类型化在刑法中”。如果一味地要求“法定”，必然会将众多没有期待可能性的行为按违法论处。很显然，这无疑会让期待可能性的评价功能大打折扣。