三、结果消除请求权的基本构造 在学理和司法的共同助力下,消除结果请求最终被确定为一种恢复原状请求权,即公民的权利因某项高权措施受到影响,其要求的并非只是对其损失予以金钱赔偿,而是将法律状态回复至受侵害之前,或是达到与之相同的法律状态。结果消除请求权的基本构造可区分为前提要件(Voraussetzung)和法律后果(Rechtsfolge)两个方面,其前提要件包括:(1)必须有高权干预;(2)利害关系人的主观权利受损;(3)高权干预对利害关系人造成了违法状态,且这种状态不断持续。而法律后果包括:(1)公权力主体必须回复至违法干预之前的法律状态或达到与之相同的法律状态;(2)回复原状(status quo ante)对于行政机关而言不仅事实上可能,法律上容许,也具有期待可能性。除前提要件和法律后果外,结果消除请求权的构造尚包含请求权范围。这种构造同样可适用于三边法律关系,例如对相对人授益,却对第三人产生负担的违法行政行为。前文所述的避难者案就是此类典型。 (一)结果消除请求权的前提要件 结果消除请求权的前提是存在高权干预(hoheitliche Eingriff),这种干预既包含法律行为,也包含事实行为(hoheitlicher Realakt),而上文述及的“斜坡案”的意义正在于将引发责任的行为与作为法律行为的行政行为互相分离,使干预行为的形式不再对法益损害产生影响。此处的高权就是公权力的行使,强调高权的目的也主要是为了与私法行为相区分,故如果干预行为是公权力的私法行为,其所引发的就只是私法上的结果消除请求权。 值得注意的是,作为前提要件的“高权干预”一般限定为高权主体的积极作为,并不包含单纯的不作为。若相对人请求行政机关为积极给付,行政机关不作为,此时因并未改变事实状态,也就不存在可通过结果消除请求权才能恢复的原有状态。而且,即使行政机关不作为,相对人的给付请求权依旧有效,迟延给付造成的损失也只能通过损失补偿来填补。故与高权干预相互联结的,原则上就只是行政机关基于消极地位所产生的不作为义务(Unterlassungspflicht),而非积极的给付义务(Leistungspflicht)。但司法判决在此后也从不作为类型中又分离出“义务违反型的不作为”(pflichtwidriges Unterlassen)。不同于未满足给付请求的不作为,这种不作为的典型就是行政机关不履行审查义务。司法判例认为此时依旧会造成对保护法益的侵害,也依旧有结果消除请求权的适用。此外,如果行政机关最初的行为是合法的,但伴随时间经过或解除条件的到来而“变得”违法,此时若因行政机关不作为导致违法状态继续持续,这种不作为亦会构成违法的高权干预。 结果消除请求权的第二项前提是当事人的主观权利受损。这种主观权利既包含基本权利,同样包含一般法规定的主观权利以及从一般法中推导出的当事人的公法地位。但鉴于结果消除请求权在本质上属于自由权被违法干预后派生出的“反应请求权”,故结果消除请求权原则上就被限定为主观权利中的自由权(Freiheitliche Grundrechte),即耶利内克(Georg Jellinek)所说的,私人基于消极地位所获得的基础公权(negatives Statusrecht),给付请求权原则上并不能成为结果消除请求权的对象,这也将结果消除请求权被主要限定于干预行政领域。实践中,结果消除请求权除适用于人身权、财产权外,还尤其适用于一般人格权,例如在“运动场石灰案”中提及的,私人要求撤销行政机关发布的诋毁其名誉的陈述或声明等。 结果消除请求权的第三个前提要件是行政干预造成了持续的违法状态,且当事人也并无义务容忍这种违法状态。尽管德国学理也强调,与执行结果消除请求权不同,一般意义上的结果消除请求权针对的只是结果不法(Erfolgsunrecht),而非行为不法(Handlungsunrecht),故高权干预本身是否违法在所不问,关键是高权干预所造成的违法状态。但对结果不法的判断仍旧要依赖于行为是否不法,尤其是行政机关进行的干预是否有法律授权基础,当事人是否有实体法上的忍受义务(Duldungspflicht)等。对于事实行为而言,法律是否明确规定了当事人的容忍义务是判断结果不法的关键。如果没有法律的明确规定,结果是否不法的判定就会出现困难。司法实践中,对于公害污染,法院有时会参考行政机关的技术标准;对于因行政机关发布咨询造成的名誉权干预,行政机关有无公开发布这些信息的权限也会成为评价标准。对于行政行为而言,若其已被撤销或自始就被确认为无效,自然会产生执行结果消除请求权;但若行政行为未被撤销或确认为无效,即使其会导致违法状态持续,仍旧有效的行政行为也会成为这种实质上违法的法律状态的法律基础,并足以形成相对人的容忍义务。这就意味着,若行政行为违法且已被执行,相对人若主张结果消除请求权,就需首先诉请法院将行政行为予以撤销,或申请行政机关自行撤销,这也是执行结果消除请求权适用的程序前提。若相对人在救济期限内未对行政行为诉请撤销,行政行为在救济期限经过后具有了存续力(或曰不可诉请撤销性),存续力就会排除执行结果消除请求权。如此规定的目的,当然是为了避免行政行为的存续力制度以及撤销之诉的期限规定,不至因为对执行结果消除请求权的承认而彻底落空。也是在这个意义上,很多文献同样将“适用执行结果消除请求权时,应首先撤销违法的基础行政行为”作为结果消除请求权的构成要件。 (二)结果消除请求权的请求范围 结果消除请求权的目标是建立一种独立于过错的请求权(verschuldenunabhängigen Anspruch),回复因违法的高权干预而改变的合法状态,因此其核心是重建而非赔偿,其目的也在于填补国家责任的漏洞。纵观结果消除请求权在德国法上的变化,又可大致观察到这一公法请求权的范围从消极意义上的物上请求权至更为宽泛的回复原状请求权的演变。 最初的结果消除请求权其实是被作为与私法上的物上请求权并列的公法上的反制请求权(actio negatoria),其可针对所有的违法干预,无论这种干预是由行政行为还是事实行为导致。故结果消除请求权既可用于撤销公权机关在公共领域发布的损害名誉的陈述,也可用于抵御公共设施造成的公害污染,更可用于消除已被撤销的违法行为在执行后所造成的持续侵害。德国联邦行政法院甚至用结果消除请求权赋予了成功撤销了违法建筑许可的邻人向法院申请拆除令的权利。但之后的判例和学说逐渐使结果消除请求权超越了消极意义上的反制请求权,其内容不再限于要求停止干预、排除妨害,而逐渐演变为积极意义上的回复原状。德国学者也认为,要使结果消除请求权超越消极意义上的排除干预,转向全面的恢复原状,仅诉诸基本权利的防御权功能并不足够,“《基本法》旨在全面保护公民免受公权力的侵害,但这种全面保护只有在包含抵御侵害性干预,以及在抵御不足时,尚能提供恢复原状甚至是损失补偿时,才有可能实现。《基本法》所要求的这种侵害赔偿(Kompensation),不仅来自于法治国原则,同样来自于《基本法》第34条,故结果消除请求权是一种超越防御权的、不依赖于过错的赔偿或补偿请求权,其目的就在于填补国家责任法的空白”。这其实又回到了韦洛特所说的基本权利的整合性保护,即在私人的基本权利受侵害时,仅防御违法干预并不足够,在防御不足时,还应通过恢复原状,甚至是确保私人获得损害补偿,来使基本权利的全面保护获得实现。也是受此观念的影响,奥森比尔(Fritz Ossenbühl)在其《国家责任法》一书中直接使用基本权利的保护请求权概念(grundrechtliche Schutzanspruch)作为不作为之诉(Unterlassungsklage)、结果排除(Folgenbeseitigung)、回复原状(Wiederherstellung)以及补偿请求(Restitution)的统一实体法根据。