三、犯罪治理行刑反向衔接的现实困境

行刑衔接制度随着社会经济的发展而不断推进完善，其深刻反映着实践的需求。当然，制度设计衍生于社会实践，同时也在运行中不断调试。行刑衔接机制尤其是反向衔接机制，在中央大力推动、各地各部门深度推进下，基本框架虽已塑成，但也存在诸多问题，给行刑衔接机制的深度推进带来阻碍。

根据2020年国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。2021年最高人民检察院《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》中也明确规定，人民检察院决定不起诉的案件，应当同时审查是否需要对被不起诉人给予行政处罚。对被不起诉人需要给予行政处罚的，经检察长批准，人民检察院应当向同级有关主管机关提出检察意见。换言之，从整个刑事司法流程而言，公安机关抑或公诉机关必须对作出不追究刑事责任的案件进行是否需要进一步追究行政责任的审核。毋庸置疑，参照的基准必然是相关的法律规定，这是行政处罚法定原则的必然要求。行政处罚法定原则内在的要求是行政处罚主体法定、内容法定以及程序法定。《行政处罚法》第三条也明确对法无明文规定不处罚进行了强调。然而，在行刑反向衔接中，当相关部门依据刑事法规范作出处理后，处罚依据的缺失或冲突必然导致对于行政违法性无法准确作出判断。从刑法与行政处罚相关的实体法规范衔接而言，缺失或冲突表现为以下三种情形。

第一，“行刑相同型”。即行政处罚规范与刑法规范对具体的行为构成要件表述完全相同，具体区分标准缺失从而导致行为属性难以区分。比如刑法第二百八十条的伪造、变造买卖国家机关公文、证件、印章罪规定：伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。而《治安管理处罚法》第五十二条规定了“伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的”、“买卖或者使用伪造、变造的国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件的”。可以发现对于伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的行为，刑法与行政法描述基本一致，且并没有明确的司法解释或立案追诉标准对具体行为的行政违法性和刑事违法性的区分提供确切的依据。再比如刑法第二百四十四条关于强迫劳动罪的规定，其构成要件行为为“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的”，而《治安管理处罚法》第四十条也规定了“以暴力、威胁或者其他手段强迫他人劳动的”。两者从表述上几乎完全相同。2017年《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第六条规定：“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，应予立案追诉”。但该规定属于对刑法条文的重申，并未对刑事立案标准作明确规定。

第二，“行刑相异型”。即行政处罚规范与刑法规范对具体行为有情节程度上的区分，但区分标准较为模糊，或者简单的线性区分可能导致程序回转案件做出行政处罚时无法适用。一是通过情节是否严重的不同表述区分犯罪行为与行政违法行为，“情节严重的”属于刑法规制范畴，而情节不严重的则属于行政违法行为，但对于情节是否严重并无相关规定，导致实践认定无法可据。比如刑法第二百九十条规定的“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的”，而《治安管理处罚法》第二十三条则规定“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的”。因缺乏对“造成严重损失”“情节严重”的具体标准，导致该规范在司法适用时存在较大不确定性。二是行政规范与刑法规范有较为明确的处罚规定，但过于线性的规定导致刑事程序回转后行政处罚的实施带来障碍。比如刑法三百五十一条非法种植毒品原植物罪中规定了“对非法种植罂粟五百株以上或者其他毒品原植物数量较大的”，而《治安管理处罚法》第七十一条规定予以治安处罚的范围为非法种植罂粟不满五百株或者其他少量毒品原植物的。当检察机关对非法种植罂粟五百株以上的行为因欠缺实质法益侵害性而作出不起诉决定后，此时公安机关难以根据《治安管理处罚法》作出相应行政处罚，因为此时非法种植毒品原植物的行为虽不追究刑事责任，但其数量标准明显已经超过《治安管理处罚法》所规定的标准阈值，导致司法实践中相关机关难以作出有效判断。

第三，“有刑无行型”。行政处罚规范与刑法规范并非一一对应关系，当依据刑法作出不起诉决定后，确定前置性法规范较为困难，往往诸多行为并无对应行政处罚规定，导致即使移送到行政机关，也难以作出行政处罚。如刑法第二百五十八条规定，有配偶而重婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的，应处以刑罚，但没有法律法规对重婚行为给予行政处罚。再如刑法第二百八十一条对高空抛物行为情节严重的予以打击，但对于违法尚未达到严重程度的高空抛物行为，无对应的行政处罚予以规制，中间没有过渡程序，直接上升为了刑法处罚；又如刑法第三百二十九条抢夺、窃取国有档案罪等罪名，同样没有对应的行政处罚与之对应。大量的违法行为并无行政处罚予以规制，对于该部分案件，检察机关作出不起诉决定后，无处罚管理措施，对违法者无拘束力，不能起到预防、震慑效果，是不利于法治社会发展的。

《行政处罚法》规定，违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。2021年最高人民检察院《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》中规定了反向衔接相关的程序及期限。但是细究发现，这些规定几乎缺乏对具体概念、适用范围的阐述，导致实践中推进案件移送仍然存在诸多分歧，主要表现在如下两个方面。