行刑割裂问题的根源在于对于同一行为评价所产生的不同法律后果被强行分置在不同的法律部门，法律责任的分离造成行政违法与刑事违法双重判断上的隔阂，加之在行政法与刑法不同更新的进度上，对具体行为的责任配置无法实现有效的弥合。比如对于高空抛物行为而言，作为典型的犯罪化立法的产物，刑法新增高空抛物作为独立的犯罪行为，然而行政处罚并未明确将其纳入规制对象，客观上导致司法实践中高空抛物行为处理的法律依据错位，难以有效实现对高空抛物行为的综合治理。实际上，围绕刑事立法模式的讨论并不鲜见，如有学者就指出刑法修正案模式在合目的性、明确性以及体系性上存在瑕疵，主张构建刑法与行政刑法并立的双轨制模式；刑事立法应逐步过渡到多元立法模式，在行政法、经济法等法律中直接规定行政犯的构成要件和法定刑。另外，也存在主张三元立法模式的观点，该观点认为，应当重新建立刑法的“三元立法模式”，即刑法典、单行刑法与附属刑法三者之间的并立，从而形成我国未来稳定而实用的刑法立法体系。

笔者深以为然。当前行刑衔接的结构性矛盾源于单一制立法模式导致的行刑割裂，因此解决之策必然需要从立法模式完善方面着手，逐步从单一制立法模式转向双轨制立法模式。当然，此种转变并非绝对照搬，而是应根据我国犯罪治理的社会现实逐步开展。一方面，仍然需要坚持刑法典的权威性。附属刑法并不是包含刑法的所有内容，也不可能包含刑法的全部内容，附属刑法只是对某一个特定领域的行为进行刑法的特别规制。而且由于仅和某专业领域有关，不可能寄希望于所有民众都能充分知晓所有领域的所有专业术语，所以将附属刑法置于核心地位是不大可能的。因此刑法典的核心应当保持既有刑法总则和传统的自然犯。尤其是刑法总则作为一般性、概括性、抽象性的刑法规范，对于所有的刑法规范具有总括性的一般意义与统摄意义，而不论其是否在刑法典之中，附属刑法也不例外。同样，附属刑法所规定的刑事规范也必须契合刑法总则，避免与刑法总则规定相违背而造成立法规定的错乱。另一方面，附属刑法具有高度的专业性、复杂性，通过附属刑法予以规范有利于法律适用的统一性。在传统的刑法罪状设计时，非刑事规范中使用的是“构成犯罪，依法追究刑事责任”，在刑法规范中使用诸如“非法”“违反国家规定”等，看似紧密连接实则难以有效对应，在行政法等法律中规定相应的犯罪行为，能有效避免因规范表述的差异所导致的法律适用异议问题。

刑事立法模式的改变和选择需经过较长时间的利益权衡。现阶段行刑反向衔接具体问题的解决，当务之急在于通过立法供给为行刑衔接提供更为明确的依据，对刑法与行政处罚进行梳理，对二者所存在的交叉、重叠、矛盾等规范内容作出梳理，通过修正、融合等方式，构建合理的分级处罚体系。具体而言，可从以下三个方面着手。

1.需明确“受过刑事处罚”概念的范围

我国行政法中普遍有“受过刑事处罚”予以行政处罚的规定。比如《公职人员政务处分法》第十四条规定，公职人员犯罪，符合因故意犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑以上刑罚（含宣告缓刑）等情形的必须予以开除；《食品安全法》第一百三十五条规定，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员；《律师法》第四十九条规定，律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书，等等。这些规定很重要的内容在于以“受过刑事处罚”为实施行政处罚的前置条件，尤其是资格罚。但问题在于前置法中对于“受过刑事处罚”的规定并不统一，比如“被判处有期徒刑以上刑罚”“被判处刑罚”“受过刑事处罚”“受到刑事处罚”“因故意犯罪受到刑事处罚”“构成犯罪”等等。何谓“受过刑事处罚”决定了具体行政责任施加的条件。对此问题，有诸多争议，比如“受过刑事处罚”是否要求刑罚实际执行，是仅指判处刑罚且被实际执行还是也包括被判处缓刑？是指法院认定为犯罪且判处刑罚还是也包括定罪但免予刑事处罚？是仅指法院对行为作出的判决还是也包括检察院根据刑事诉讼法作出的酌定不起诉和存疑不起诉？结合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第（2）项规定的“曾因盗窃受过刑事处罚”的规定，有学者认为“受过刑事处罚”应指刑罚实际执行，而亦有学者认为还应包括判处缓刑。对于“受过刑事处罚”有学者认为不包括定罪免刑，亦有学者认为“受过刑事处罚”应包括定罪免刑。

以交通肇事后检察院作出不起诉后是否应予以吊销驾驶证问题为例，《道路交通安全法》第101条第1款规定：违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。即便有明确规定，对于“构成犯罪”适用仍有分歧，比如在“高某与某公安局行政处罚案”中，原告就明确提出根据《道路交通事故处理程序规定》以及《道路交通事故处理工作规范》规定，公安交通管理部门只有在收到法院有罪判决书等后才能吊销驾驶证，而检察院不起诉决定不等于法院有罪判决，公安机关不能吊销驾驶证。当然该案最终法院认为公安部规定属于下位法不能与上位法《道路交通安全法》相抵触，而未采纳其主张，但仍然能反映出对条文规范解释存在巨大分歧。根据行政法治基本原则，法院作出有罪判决固然属于“构成犯罪”，检察院作出的相对不起诉决定同样意味着嫌疑人已经构成犯罪。比如在吴某新与某公安机关行政处罚案中，原审法院和二审法院一致认为，检察院虽然作出酌定不起诉决定，但并不否认吴某新构成交通肇事罪的事实，交管部门作出的行政处罚证据确凿，事实清楚。检察机关作出相对不起诉决定后未吊销驾驶证，意味着免除刑事责任的同时也免除了行政责任，是对违法行为的放纵。但显然检察院作出的存疑不起诉本就意味着嫌疑人不构成犯罪，此时将“构成犯罪”扩张解释到存疑不起诉的情形显然有违《道路安全法》的基本规定。

2.以处罚标准为核心，畅通刑事司法与行政执法的实体衔接

犯罪构成要件是反映其具体行为社会危害性和程度的本质性规定，对具体行为而言其刑事违法的判断不仅需要符合质的规定，同时需要符合量的要求。对于行政执法和刑事司法的区分而言，量的区分尤为重要，甚至于决定了特定行为的罪与非罪评价的最终走向。如前文所提及，当前刑事司法与行政执法的衔接中，无论是“行刑相同”抑或“行刑相异”，其本质上仍然是对于行为的“量”的标准把握较为模糊。因此，从立法层面对相关违法犯罪行为的裁量基准作出较为明确的梳理至关重要。对行政处罚与刑事处罚衔接的部分，有必要分领域进行整合梳理，可参考《违反公安行政管理行为名称释义与实务指南》对当前的行政处罚行为作出梳理，形成《行政处罚与刑罚规范衔接汇总规定》等规范性文件，为具体行为的衔接做好配套。比如福建省人民检察院就系统梳理过涉及行刑反向衔接的160余个罪名及相关法律规定，并对不起诉后需要继续给予行政处罚的18个常见罪名制发了《行刑反向衔接办案指引》，在全省范围内统一了行刑反向衔接工作的程序和法律适用，极大防止了当罚不罚、不刑不罚的问题。

对于具体刑事案件作出不起诉决定后，具体行为可能对应《治安管理处罚法》规定，也对应其他公安行政管理法等规定时，需要明确特殊领域优于一般领域规则。比如对于尚不够刑事处罚的个人购买并使用伪造、变造机动车相关证件时，其行为既对应《治安管理处罚法》中第五十二条第二项所规定的“买卖、使用伪造、变造的证明文件”，同时也对应《道路交通安全法》第九十六条第一款的行为，此时后者为专门领域的法律规范，应遵循特别法优于一般法的规则来确定相关行政执法部门。对刑事司法案件作出处理后，无法直接依据相关行政法作出行政处罚，此时面临着对行为是不作行政处罚处理还是依据《治安管理处罚法》笼统性规定作出处罚的选择。比如对于前文提到的高空抛物行为，在刑事司法向行政执法进行案件移交时，需要在相关行政法领域寻找法律依据，而高空抛物行为并无直接的行政处罚规定，此时要么不给予行政处罚，要么依据《治安管理处罚法》第二条和第二十三条进行行政处罚。当然，前者必然会造成对违法行为的放纵，后者则有违处罚法定原则。因此最为妥当的是对于具体行为规定行政处罚的条款，特别是依据刑法相关行为的变动，对行政处罚的行为作出规定，以实现刑事责任与民事责任的有效对接。这一点在《治安管理处罚法》修订过程中明显可见，其在修订草案中明确增加了对高空抛物行为予以行政处罚的规定。