四、犯罪治理行刑反向衔接基本原则的洽合

提倡慎用刑罚，并不意味着对违法行为不予以惩处，反而应在对行为本身排除刑罚适用的同时，审慎对行为的前置违法性作出审查，做到任何值得需要刑罚处罚的行为均受到处罚，而需要通过行政处罚予以补充处罚的行为则罚当其责、过罚相当。

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，也是现代刑事法治国家的基石。其思想基础是民主主义与尊重人权主义，核心在于国民对刑法规定的行为具有预测可能性。我国现行刑法采取统一刑法典模式，即所有罪名和法定刑都置于同一法律规范之下，包括以行政法规范为基础的行政犯，行政部门也无权通过行政法规对犯罪行为作出规定。就行政犯本身而言，行政违法性可以说是行政犯的原始属性，那么自然而然就需要通过行政管理法进行相应的补充适应，行政犯与行政管理法有着密切联系。但是，为了不让行政犯的司法适用突破刑法边界，行政犯认定坚持罪刑法定原则，就成为十分重要的问题。换言之，行刑衔接的前提，必然是需要经过对具体违法行为作出刑事违法性判断，对于需要动用刑罚的行为进一步判断其是否需要予以行政处罚，而不需要动用刑罚的行为，更是需要对其行政违法性作出进一步确认，因此罪刑法定原则的坚守是行刑衔接机制推动的首要原则。

与刑法罪刑法定原则相对应，行政处罚的基本原则为处罚法定原则。《行政处罚法》第四条明确规定对于具体行为应当给予行政处罚的，必须由特定机关遵循特定的程序依法实施。行政处罚法定原则主要体现在刑事司法向行政执法案件移送的两个阶段：一方面，在反向案件移送前，刑事司法机关必须首先依据相关的行政实体法，对相应行为是否符合行政处罚行为的构成要件作出判断。比如对于检察机关作出的不起诉案件，必然通过刑事违法性的判断，再进一步结合具体处理结果作出行政处罚构成要件符合性的判断。对于绝对不起诉、相对不起诉以及存疑不起诉等案件作出不同的违法性判断，进而提出相应检察意见。另一方面，在反向案件移送后，行政执法机关对于具体案件的审查，是否应当作出行政处罚以及作出何种处罚、处罚的程序等都必须依赖于法律的规定。尤其是对于限制人身自由等行政处罚必须由公安机关等特定机关行使，其他机关不能超越行使。

罪刑均衡原则的内在要求是犯罪与刑罚要平衡，因此立法的首要任务是对罪的质量、刑的质量进行准确掌握，根据相应的罪质匹配相对应的刑质。这就是贝卡利亚所提出的对于危害性不同的犯罪行为，匹配以相应程度的刑罚阶梯。这意味着特定的犯罪若立法设置的刑罚难以有效匹配，造成罪刑不均衡，则立法本身将因违宪而失效。罪质与刑质的对应均衡，前提是对罪质予以准确的认知。罪质以犯罪侵害的法益侵害程度作为区分标准，侵害较高阶的法益，罪质较高刑质较重；侵害较低阶的法益，则罪质较低刑罚较轻。罪刑均衡原则不仅要求对立法上刑罚的设定必须与相应犯罪行为相匹配，同时在司法上也要求对具体案件的量刑适度妥当。“不均衡的刑罚意味着相同情况异样处理，违背最起码的形式公正，当然更谈不上实质的合理性。不均衡的刑罚使刑罚失去了法的性质而成为一种任性，无论这种任性是以何种名义实施的，都不能成为公正的表现。”

与之相对应，行政处罚的实施也必须“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，这是行政处罚遵循的基本原则。对于由刑事司法机关移送的案件而言，过罚相当原则不仅仅要求行政执法机关必须根据违法行为的性质、社会危害程度等实施行政处罚，避免对轻微的违法行为给予重的行政处罚，也避免对社会危害大的行为只是警告、罚款了事。同时，过罚相当原则也体现于行政处罚与刑罚相关关系的处理上，尤其是以过罚相当原则为基础的“一事不再罚”原则。当同一违法行为的行政处罚与刑罚处罚存在竞合时，尽管理论的通说基本上认为并不完全违反一事不再罚的基本原则，但我国《行政处罚法》对“一事不再罚”制度设计上同时也有部分种类的行政处罚与刑罚处罚“折抵”规定。换言之，在行刑反向衔接中，基于刑事优先原则，在具体行为刑事责任认定后，径行追究其行政责任具有正当性，但对于与刑罚处罚同类型的行政处罚应当折抵。比如最高人民法院第211号指导性案例中就明确行为人同一行为已经经过刑事处理，行政机关已经作出的行政处罚折抵相同功能的刑罚，但对于不同功能的处罚内容不应折抵。其中所撤销罚款折抵罚金的认定本质上就是对行政法上过罚相当原则的体现。

在行刑交叉案件中，要坚持罪刑法定原则，就必须坚持法秩序统一性原理。在一个国家的法律体系中，根据调整对象的不同，法律体系被分成不同的部门法。这些不同的部门法之间应尽可能地避免矛盾和冲突，在适用上有先后顺序之分，以维系法秩序的统一性。详言之，法秩序统一性是指宪法、刑法、行政法、民法等多个法领域针对同一概念和类型的行为的一般违法性评价互不矛盾、互不相悖。正是基于法秩序统一性原理，才存在违反法秩序意义上的“一般违法性”概念。需要注意的是，这里所言的一般违法性并不等同于刑事违法性。行政法的一般违法性强调的是，刑法所认为的违法性，行政法需承认；反之，行政法所允许的行为，也就不具有刑法上的违法性。

此外，行政处罚必须承担补足刑罚功能的作用。基于传统刑事优先原则，案件必须经由行政执法移送到刑事司法，经过刑事司法判断后，再反向移送到行政执法，期间行政行为处于“中止”阶段，意味着违法行为人仍处于行政不法存续状态，因此笔者极为赞同学者所提出的刑事优先原则不应作为行刑衔接中的基本原则，而倡导同步协调原则。在此原则下，案件经由线索发现的一方作出实质判断，进而在本机关权限和管辖范围内作出相应处理，再以案件的具体情形作出正向移送和反向移送。比如在“蒋某诉被告上海市水务局不服行政处罚决定一案”中，对于移送追究刑事责任后能否作出行政处罚，法院认为违法行为移送刑事司法后并不必然要求禁止行政机关对同一违法行为作出行政处罚，对于仅构成行政处罚独有惩戒措施的，行政机关可以直接给予行政处罚，无须等待刑事程序终结。当然为避免处罚竞合问题，仍需遵循过罚相当原则。对于行政处罚已经实施的，而刑罚需要作出相应的罚金刑或人身罚的案件，通过“折抵”，可仅宣告有罪而不施以刑罚，以此避免案件在反复衔接的过程中做无谓流转。

五、我国行刑反向衔接完善的具体方向

从现象层面来看，行刑衔接问题与刑事司法的衔接问题必然表现在实体层面和程序层面，但仍然需要认识到产生行刑衔接割裂的根本原因在于我国单一制的刑事制裁模式。因此未来从治罪到治理下行刑反向衔接的完善既需要聚焦于当前现实问题的解决，同时也需要从根源上予以改进。

如前所述，现有法律体系对于反向衔接机制，囿于立法层面的缺位，导致司法层面适用出现诸多问题，尤其是对于前文所提及的在刑事司法向行政执法移送的过程中，出现的“行刑相同”“行刑相异”以及“有刑无行”等实体法依据混乱的现实问题。从根源上，此种认定障碍来源于我国既有单一制刑事立法模式的弊端，特别是随着“法定犯时代”“轻罪时代”的不断深入，行政违法性与刑事违法性判断矛盾更为突出。“单一法典化模式有局限性，某些犯罪涉及复杂的社会关系领域，需要通过专门的刑事立法对其作详尽、周到的系统化规定，法典化的立法模式内容上难以反映某些犯罪领域的复杂性。”诚然，笔者认为无论是行刑正向衔接抑或反向衔接，其所面临的突出问题在于单一制立法模式所产生的“行刑割裂”。换言之，通过行政处罚与刑罚处罚分置于行政法与刑法中，导致二者在处罚要件的认定上出现人为割裂。