由于我国现行法未界定和确立物权期待权,只能借助于学说勾勒物权期待权的构成。笔者赞同下述见解:期待权已经具备了物权的“预先效力”——法律确保权利人的法律地位不因他人单方意思而遭到破坏,且有适当的救济措施;同时,期待权具有权利的独立机能——其可被独立转让、继承、设定负担或作为破产清偿或强制执行的客体。在德国,土地物权领域物权期待权成立,需要取得人已作出有约束力的物权合意表示(土地所有权让与合意)且登记同意表示也已作出,此时,只要向土地登记局提出登记申请(登记申请亦可由取得人提出),物权变动就必须被登记入土地登记簿。在登入土地登记簿之前的取得人的法律地位,即为物权期待权。
将以上理念及制度设计略加改造,可为我国所用。其道理在于:理性的当事人对其所处的法律关系尤其是交易关系抱有期待,乃自然之事。期待因其所处阶段、环节、关系中的不同而有不同的价值,法律对其态度亦应有区别。基于保障交易的正常开展、平衡当事人各方权益的考量,法律不宜对当事人的各种期待都加以保护;予以保护的,也应区分情形而设置不同的保护力度及手段。观察实证法的设计可发现,对非交易关系中的当事人期待,法律大多不予关心,不设保护措施;而对交易当事人的期待,法律给予重视,视当事人的期待处于交易进程的不同阶段、当事人的期待是草率的还是必要的而有不同的态度和对策方案:有些属于法外空间,有些则被纳入法律保护的行列。展开说明如下:
其一,轻率、草率地准备,属于违背事理常情的期待。如,要约人发出要约时就准备实际履行合同,通过民间借贷筹措货款或租赁仓库等,付出代价,甚至获知受要约人不情愿予以承诺时依然如故。此种期待合同未成立并履行,不值得法律保护。再如,甲和乙订立合同,又陆续与丙、丁、戊订立同样交易的合同,仅为防备与乙的合同落空。后几个合同期待不应由违约的乙负责赔偿。其二,合同已经成立但未生效阶段的期待,如在附停止条件的合同场合,期待具有基础,因为合同极有可能迈入实际履行的阶段,当事人因实际履行特别是适当履行而实现交易目的。对于此种信赖施以法律保护,手段可以仅是准予信赖利益的损害赔偿,甚或适用《民法典》第159条关于“不正当地阻止条件成就的,视为条件已经成就”的规定,从而既可有信赖利益的损害赔偿,也可选择履行利益的损害赔偿。其三,合同成立且生效,但义务履行的条件尚未成就或期限尚未届至,该阶段的期待较之第二阶段的信赖更加现实和固定,必须予以保护,既可准予信赖利益的损害赔偿,也可允许比照履行利益的损害赔偿,但宜扣除期限利益。其四,合同步入实际履行阶段,此阶段的期待最应受到法律保护,可给受让人以履行利益的损害赔偿与信赖利益的损害赔偿的选择机会。其五,合同履行接近尾声,对价完全兑现,甚至标的物已经转移占有。
若以上合同实际履行指向标的物及其物权,那么,上述前三个阶段,不应有物权期待权;第四个阶段,依不少专家、学者以及一些判决的意见,可产生物权期待权,但依严格把控的观点,不宜承认物权期待权产生;第五个阶段,在受让人已向不动产登记机构提交转移登记申请及配套材料的情况下,应有物权期待权,若尚未提交申请,则不宜认为享有物权期待权。因为物权期待权指的是取得物权的某些条件已经实现,而另外个别条件还未成就的情形。它强于某一单纯的取得期望,但又弱于完全权利。承认它的重要价值是将物权期待权纳入适用于(所要取得的)完全权利的规则之中。在不动产物权领域就是对取得不动产物权的期待权给予接近于(所要取得的)不动产物权那样的保护,如取得A房所有权期待权的买受人可以对抗出卖人的债权人基于民间借贷合同项下的还本付息请求权,而申请强制执行A房。
此处务必注意区分法律对债权的保护与对物权的保护的不同——二者方式不同,轻重有别。假如承认前四个阶段的“交易”中存在物权期待权,降低物权期待权成立的门槛,就至少模糊了债权和物权的界限及法律保护措施的差异布局,容易诱使人们不采用高成本的方式设立物权,而采取订立转让合同这种低成本的途径来取得物权期待权。
此外,《民法典》赋予了预告登记以强劲的法律效力:预告登记具有否定其后于债权标的物上成立的物权的效力,未经预告登记的权利人同意,出卖人或转让人处分该不动产的,不发生物权变动的效力(第221条第1款)。换言之,权利一经预告登记就强化了自身的法律效力,能够对抗第三人。这为已经预告登记的受让人享有物权期待权提供了法律基础。特别是《审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第19条规定:案外人(受让人)以已依书面合同约定支付价款且已办理了合法有效的不动产预告登记,符合物权登记条件为由,请求排除强制执行的,人民法院应予支持。这与承认物权期待权有异曲同工之妙,甚至可将其解读为变相地承认了物权期待权。
(六)不动产登记的公信原则仅适用于交易领域
从维护社会秩序的层面讲,既存的物权关系以及人格权关系、身份关系、知识产权关系、信息数据关系等法律关系形成社会秩序,这种“静态关系”处于重要的甚至是优先受到保护的位阶。从社会发展进程观察,先有所有权关系,而后产生其他物权关系,再后有交易关系,并且,前者是后者的基础,无前者或前者不清晰、确定,难有井然有序的后者。这也显示出物权关系及其法律保护的重要性。罗马法有“任何人不得以大于自己所有的权利让与他人”,以及“我发现我自己之物之处,我得取回之”的法谚,其落实在地便有绝对保护所有权的效果,在转让人无权处分的场合,受让人不会取得虽由转让人占有但属于第三人的标的物。这就是注重“静的安全”,且为普遍适用的原则。有恒产者有恒心,道出了“静的安全”的底层逻辑。由于罗马法实行实体与程序合为一体的模式,主审法官在确定债务人占有的动产、不动产实际上归属于第三人时,就不会允许债务人的债权人通过强制执行来取得第三人的动产或不动产。
但若绝对保障“静的安全”,则交易相对人欲确保自己不因公示错误而受损失,就势必被迫投入相当的人力、物力尽职查清真实的物权关系,以免因名实不符而遭受不能取得标的物物权的损失。这必然会使交易成本大为增加,特别是有些场合无法展开尽职调查,其结果是大大挫伤人们进行交易的积极性、制约财产的流转、降低社会价值。为改变这种局面,包括德国民法在内的一些立法例为了满足交易安全(即“动的安全”)及效率原则的要求,赋予不动产物权的登记以绝对的效力,以保护信赖此类登记的善意相对人。当此类登记所彰显的不动产物权关系与真实的不动产物权关系不一致时,承认基于此类登记所为的不动产物权变动的关系,并结合善意取得制度,使善意的交易相对人取得该不动产物权。这就是公信原则/公信力得以确立的理据。对动产物权基于法律行为而发生的变动,也大体如此处理,只不过在善意取得的构成方面增加了一些要件而已。我国《民法典》第216条第1款及第311条等在实际上也确立了公信原则/公信力。
至此可知,公信原则仅仅适用于交易领域,以保障“动的安全”;在非交易领域,则应继续确保“静的安全”这个基本原则。在我国,这不但可保障百姓大众、法人的财产,也可稳固和保护全民所有制和集体所有制。所谓确保“静的安全”,包括不适用善意取得制度,在案外人举证充分、确凿执行标的归其所有的情况下,不得强制执行登记在被执行人名下的标的物等。
不得不提及的是,与罗马法奉行实体与程序合体的理念、规则及操作的范式不同,萨维尼以罗马法上的诉权(actio)为蓝本提出了纯粹司法诉权学说,温德沙伊德则有针对性地提出了混合私法诉权学说,抽象出民法上的请求权理论。随着公法理论的发展和引入,彪罗抽象公法诉权说,瓦赫则倡导具体公法诉权说。这导致德国民法与民事诉讼法的分立。中国法亦然,并进而引出民事诉讼法及强制执行法要不要与民法物权制度相向而行的大问题。有若干裁判、学说重视公示而忽略公信原则及其适用领域,倡导强制执行具有独立价值、不受善意取得制度的制约,认为登记在被执行人名下但实属案外人的财产一般都可被强制执行。与此不同,笔者主张: