鉴于善法应当是各项制度及规则相互衔接、内部自洽的法律,物权法学说应当是符合特定物权制度本质要求、弥补甚至消除某个或某些缺陷的规则的、阐释周延的理论总汇。中国物权法学说借鉴境外的物权制度及理论必须满足这些要求,方与中国自创的规则及理论契合无间。也只有依此标准吸纳进来的境外的物权制度及理论,才可以构成中国自主的物权法知识体系的有机部分。那种游离于中国物权法学说体系之外的、仅为装点门面的境外的物权法学说,不应成为中国自主的物权法知识体系的组成部分。可取的理念和路线是,立足于中国实际,解决中国社会的问题,把新时代中国特色社会主义的本质要求“翻译”成中国物权制度及规则,汲取中国传统文化和现代文化的精髓,同时借鉴域外已被证明是合适的物权规则及学说,最终形成中国自主的物权法学说及体系。
二、物权编实施的立法、司法情况评述
(一)立法的担当
没有党中央编纂民法典的决定,没有全国人民代表大会启动立法程序,就不会有《民法典》;《民法典》的可歌可赞,是对立法机关的充分肯定。就此说来,立法机关确有担当、贡献巨大。但如此评价不意味着既有立法没有改进的余地。例如,在已经具备物质、技术手段的背景下,对国有自然资源有必要改为权属登记制度。又如,寺庙财产数额庞大,其归属却不清,利用权的界分也不统一,《民法典》第92条第2款不能担负起全面调整的重任。再如,《民法典》未设典权规则,弊大于利。典权为中国独特的不动产物权制度,保留典权有利于维持中华优秀传统文化,充分彰显中华民族崇敬祖先及济弱扶贫的道德思想,贯彻习近平总书记关于“继承和弘扬中华优秀传统文化”的要求。
(二)裁判、司法解释在解释和适用《民法典》中贡献甚巨
立法者提出的法律规范只是一个核心,仅有立法者依程序制定的法律规范是不够用的,这些规范需要有次要规范来明确解释和补充。随着社会及经济的发展,法律在客观上难免具有滞后性,人的理性有限亦使法律难以达至完善,只能通过个案的法律适用妥当分配权利义务于诉争当事人之间,从而在实质上完善法律。最高人民法院出台司法解释以及整理指导性案例,都是在解释和适用法律。
这些司法解释和裁判在解释和适用法律方面贡献甚巨,在法律规定适合社会关系时,符合规范意旨和社会关系要求的解释和裁决可以宣传法治、推动社会物质生活和精神生活不断向前;在法律规定容易产生歧义时,它们澄清紊乱、揭示真意,助力法律与社会的契合;存在法律漏洞时,通过个案判决、指导性案例或是司法解释可予以填补,使法律体系健全、社会发展健康。例如,依据《民法典》第229条规定,人民法院、仲裁委员会的法律文书生效时径直引发物权变动,但若对各种类型的法律文书都赋予这样的效果,就有些过度避开物权公示原则之嫌,不见得是最佳的设计。有鉴于此,《物权编解释(一)》特设第7条,其基本精神和解释目的是将直接引发物权变动的法律文书限缩至形成性法律文书,依此,给付判决、确权判决的生效本身尚不足以引发物权变动,这是正确的。再如,《担保制度解释》第65条第2款的规定,将本诉和反诉合并处理,可一并解决租赁物折旧后的价值与租金数额之间的平衡关系,同等对待各方的利益,体现了效益原则、意思自治原则和公平合理的精神。
(三)司法应当谦抑
所谓司法谦抑,是指司法机关必须遵守《立法法》关于立法权限分配的强制性规定,司法机关无立法权,只有法律解释权,且只有在法律规定的射程内解释法律、适用法律,才具有正当性;假如其解释超越了《立法法》的授权范围,就不应被允许,甚至不能发生法律效力。当然,所谓司法谦抑并不是说司法只得拘泥于法律条文的字面意思适用法律,“不得越雷池一步”,致使不完善的法律制度及规则依然如故,甚至自觉不自觉地扩张了固有弱点,导致无法妥当地处理当事人之间的纠纷、背离公平正义、不利于社会及经济的健康发展。司法谦抑要求司法不得僭越立法权,不得篡改《民法典》的基本规则。据此衡量,有些司法解释不符合《立法法》的要求,谦抑不够,主要列举如下:
1.《物权编解释(一)》第7条
虽然如上文所述,《物权编解释(一)》第7条有值得夸赞之处,但其将“在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的……调解书”纳入《民法典》第229条所称法律文书之中存在以下问题:(1)该条所言调解书并未将给付性调解书、确权性调解书排除在外,而是笼而统之地规定调解书直接引发(其指向的不动产或动产的)物权变动。这与给付性调解书、确权性调解书的实际功能不符;(2)和解协议产生债权债务,只有在履行债务、实现债权时才会发生物权变动,而不是和解协议直接引发物权变动。这种产生债权债务的和解协议即使采取调解书的形式,也不会质变为形成性文书,故此类调解书不应径直引发物权变动。
2.《担保制度解释》第62条
借鉴《合同编通则解释》第1条第1款关于“以词句的通常含义为基础”来确定词句含义的理念及思路,《民法典》第447条第1款所谓“债务人的动产”,首先是指债务人所有的动产,其次是债务人拥有处分权的动产。但是,《担保制度解释》却未如此解释,其第62条第1款关于“债务人不履行到期债务,债权人因同一法律关系留置合法占有的第三人的动产,并主张就该留置财产优先受偿的,人民法院应予支持。第三人以该留置财产并非债务人的财产为由请求返还的,人民法院不予支持”的规定,蕴含着“第三人所有的动产”亦为“债务人的动产”之含义。这种对《民法典》第447条第1款规定的解释并不妥当,其理由不仅在于它不符合“债务人的动产”的通常含义,而且在于它处理债权人、债务人与动产所有权人之间的权益关系时严重失衡,过度地牺牲了第三人的所有权,背离了所有权神圣、所有权绝对、保护“静的安全”诸原则。其实,通说关于留置权成立要件之一是债权人合法占有债务人的动产,若是留置权成立于债权人合法占有第三人的动产之上,则应增加下面的构成要件:债权人不知其合法占有的动产非属于债务人,且债权人对该不知没有重大过失。这种模式较好地顾及了债权人、债务人、第三人之间的利益关系,更加合理。
《担保制度解释》第62条第1款的失当还表现在其思维方式及解决个案的路径上,它误把个别情形当作一般规则来对待。该款形成所依赖的典型案型是:港口、码头的仓储者明知其仓储的货物非属仓储人,可该货物的所有权人又迟迟不来付费,委托人也欠债不予偿付。这十分不利于仓储人,为改变这种局面,便赋权债权人留置债务人以外的第三人的动产,即使债权人明知此种事实也是如此。其实,就此作例外规定完全能够解决问题。从理念、信仰的层面思考,这实质上关涉对法律的态度,若遵循法释义学蕴含的精神,就自然尊崇法律。由此决定,处理特例时,应当尽可能地寻觅既有制度规则以及法理并据此裁判,或是借助于举证责任的分配来达到保护无辜权利人的目的,或是通过恶意抗辩不具有法律效力来获得妥当的结果,或是援用基本原则作出有利于无辜权利人的裁判,而不是置它们于不顾,新创一个与普遍现象不符且会带来负面结果的一般规则。
3.《担保制度解释》第64条
《担保制度解释》在落实《民法典》第641、642条设计的所有权保留规则的前提下,还增加了程序性和实体性的规定(第64条第1款但书、第2款后段),可谓有利有失。其不足表现在:无正当性地弱化甚至消除了所有权的法律效力,不符合《民法典》的设计,这显然超越了司法权限。由此带来的后果是:当拍卖、变卖所得价款低于买卖物的实际价值时,若在出卖人不急于出卖该物、欲等待有利时机,则会不利于无辜的出卖人,在买受人赔偿能力不足的情况下更是如此;而且拍卖程序复杂、耗时费力,远没有出卖人径直取回买卖物有效率。