(1)在交易领域,即债权人申请强制执行的标的系依约受让的标的物的场合,只要该标的物非属转让人的,就应以满足善意取得的构成作为强制执行的先决条件,否则,就难免出现下述违背公平正义的结果:其一,债权人请求名义物权人转移标的物权属的请求被真实物权人以不满足善意取得的构成为由对抗时,债权人转而通过强制执行程序取得非属被执行人的财产;其二,债权人径直借助强制执行程序取得非属被执行人的财产,真实物权人举证充分、确凿也无济于事。无论何者,都背离了公信原则、善意取得制度。
(2)在非交易领域,不适用公信原则及善意取得制度,只要真实物权人举证充分、确凿,证明执行标的属其财产而非被执行人的财产,就不得强制执行该项财产。理由如下:
第一,从强制执行申请人的交易成本与所有权绝对、所有权神圣、“静的安全”之间的比例关系看,债权人为申请强制执行付出的成本主要是查阅不动产登记簿而付出的费用及与此相关的活动所付出的费用,再就是耗费了时间。而真实物权人丧失执行标的物权却事关所有权绝对、所有权神圣、“静的安全”的大问题,在其对名实不符无过错的情况下,更应侧重“静的安全”,故不应(至少不宜)支持强制执行非属被执行人的财产。
第二,执行标的不是强制执行申请人所享有的债权直接指向的标的物,而是利用“民事责任的效力及于被执行人的全部责任财产”这一机制,把债权标的物之外的被执行人财产作为执行标的。对此类债权保护的力度不应强于对交易关系中的债权保护。若该执行标的确属被执行人所有,其被强制执行符合法理和事理;但若非属其财产,就必须再满足其他要求(如构成善意取得),强制执行才合理,也才有正当性。而执行标的已被真实物权人举证证明归其所有的,便不在民事责任的效力边界之内,强制执行缺乏法理依据。
第三,从债权与物权之间的法律地位及效力强弱方面看,通过上文分析可知,被执行人对执行标的所享有的权利为第二性权利层面的债权。与此不同,真实物权人对执行标的享有的是物权。债权与物权在实现时发生冲突,应当优先保护物权,除非存在债权优先的法律明文或其他充足的理由。
第四,所谓为追求效率故而可强制执行登记在被执行人名下的不动产的观点,忽视了下面的事实:此种效率仅仅体现在实现强制执行申请人的债权这一个环节中,却增加了拍卖标的物、真实物权人向名义物权人追偿、真实物权人提起执行异议之诉,甚至还有执行回转这些环节中的成本和不效率,换言之,社会效率更低。这不符合两害相权取其轻的理念,有些“捡了芝麻掉了西瓜”之味。此其一。登记在被执行人名下却实际属于他人的不动产被强制执行,时常是通过司法拍卖的方式变价,而拍卖款大多偏低,这会直接给真实物权人造成损失。真实物权人转而向名义物权人(被执行人)追偿;若奏效,则这种损失落在了名义物权人(被执行人)头上。而只要强制执行在这方面与《民法典》保持一致,这些负面后果就可以避免。在此,应当重视这样的意见:“公法规范若与‘所有权’‘用益物权’‘质权债权人’等私法概念相联系时,则在具体个案中,对这些条件是否存在之回答,应以民法规定为准”。此其二。对强制执行申请人一侧而言,有权从被执行人的全部责任财产(包括登记在被执行人名下却在实质上不属于他的不动产)中选择某部分作为实现其权利的物质基础,可算机会多、选择性大;而对真实物权人一侧而言则不然,只要执行标的存在且继续登记在被执行人的名下,真实物权人的权利实现仅限于执行标的,其实现方式只能是请求不动产登记机构予以更正登记,将执行标的更正登记在自己名下。与此有别,在实质上非属被执行人的不动产被强制执行的情况下,无论是第三人拍定该不动产还是该不动产作价归于第三人,真实物权人就只得请求被执行人负责损害赔偿。如此迂回曲折的“折腾”,社会效率明显低下。此其三。
务必重视的还有,根据《审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第11条、第13条第1款、第14条第1款规定,在具备若干条件(如订立有合法有效的买卖合同、已付房款等)时,作为买卖物的不动产的物权虽未转移登记在买受人的名下,也能对抗登记名义人的债权人申请的强制执行。举重以明轻,案外人系真实物权人时就更应受到法律保护,有权对抗登记名义人的债权人申请的强制执行。
(七)宣示登记与设权登记的分工和衔接
《民法典》第232条规定“处分依照本节规定享有的不动产物权,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力”,其中所谓的“依照法律规定需要办理登记”,实际上包括两种类型的登记:第一类是胜诉方依据生效的法律文书将取得的不动产物权更正登记在自己名下的登记、新建房屋所有权的首次登记、继承人将其所继承的不动产物权登记在自己名下的继承登记之类的登记;第二类是胜诉方将生效法律文书指向的不动产转让给他人、新建房屋的所有权人将该房屋出卖给他人、继承人将其所继承的不动产转让给他人时,受让人取得该等不动产物权需要完成的转移登记。第一类登记在性质上属于“宣示登记”,第二类登记在性质上为“设权登记”。权利人处分依照《民法典》第229—231条规定享有的不动产物权,需要首先办理“宣示登记”,再办“设权登记”,才会发生不动产物权变动的效力。“宣示登记”不同于《民法典》第209条第1款中的“设权登记”。换句话说,“此项登记并未创设物权的效力,不过在于宣示已经发生的物权变动而已”。《民法典》第232条所谓“未经登记,不发生物权效力”中的登记,不属于宣示登记,而是设权登记——“未经登记,不发生物权效力”,准确地说,是不发生物权变动的效力。例如,甲继承了A楼,在尚未办理宣示登记的情况下,把A楼出卖与乙,登记机构不会给乙办理A楼的转移登记,乙不能取得A楼的所有权。只有甲先办理了宣示登记,登记机构才会给乙办理A楼的转移登记,乙才能取得A楼的所有权。
(八)交易相对人是否负有查询不动产登记簿的义务
在德国民法上,交易相对人无查询土地登记簿的义务。中国民法学者对此意见不一。一种意见认为,不应令交易相对人负有查询不动产登记簿的记载的义务,因为查询与否都是以不动产登记簿的记载为准来确定善意取得与否。对此,笔者不予赞同。其一,不动产物权登记的公信力之意为,在法律行为方式的土地权利交易中,信赖土地登记簿的内容者,其信赖受法律保护,“公信力客体为土地登记簿的内容(Inhalt)”。既然是信赖不动产登记簿的内容(记载),在登记名义人与交易相对人订立买卖某不动产合同时,交易相对人不查询不动产登记簿对该不动产及其权属的记载能信赖什么?信赖登记名义人的描述,还是信赖登记名义人这个人,甚或信赖自己想象的不动产登记簿记载的不动产物权人就是当下处分该不动产物权之人?如果是信赖这些,则不但过于轻率,也显然不是在信赖不动产登记簿的内容(记载),也就自然不属于不动产登记簿对该不动产物权记载的公信力的范畴。其二,中国现行规定没有直接推定交易相对人为善意,而是明确“受让人受让不动产……时,不知道转让人无处分权,且无重大过失的,应当认定受让人为善意”(《物权编解释(一)》第14条第1款)。如此,认定交易相对人对不知转让人无处分权无重大过失,必须以注意义务的违反为基础作判断。此处所谓注意义务,包括查阅不动产登记簿记载的义务。在作为交易标的物的不动产物权归属于第三人的判决书、已被征收的决定文件附于不动产登记簿中被征收不动产所在簿页的情况下,或者在转让人仅为登记名义人而非真实的物权人、第三人已就某不动产转让合同项下的债权申办了预告登记的场合,交易相对人不查询不动产登记簿,无以了解这些情形,也就无法就此认定其为善意。换言之,在此类情况下不可发生善意取得。其三,无论是交易相对人亲自申办其受让不动产物权的权属转移登记,还是由开发商或律师事务所代为办理,只要不动产登记机构的工作人员指出转让人不是交易标的物的登记名义人,交易相对人或其代理人就需要对此予以识别、确认。此时,交易相对人或其代理人实际就是在查阅不动产登记簿的记载。其四,假如交易相对人不负查阅不动产登记簿记载的义务,在不动产登记机构的工作人员因其疏忽大意或其他原因错误地将交易标的物转移登记在交易相对人名下时,难谓交易相对人非善意(因其没有、也无义务查阅不动产登记簿的记载),于是发生交易相对人善意取得交易标的物物权的效果。这对真实的不动产物权人实在过苛。其五,让交易相对人负有查询不动产登记簿记载的义务,可督促其积极、及时地查阅不动产登记簿的记载,帮助其至少发现处分人对交易标的物的描述存在破绽,并将之作为线索进一步尽职调查,以至查清存在无权处分;在一些情况下,受让人查阅不动产登记簿记载的“房”“地”信息,结合自己已经掌握的若干信息综合分析,再进一步尽职调查,以至发现冒名登记或其他种类的错误登记,尽早确定转让人欠缺处分权,即可立即终止交易,避免深陷“泥潭”,降低交易成本,从而使社会效益最大化。