就行政公益诉讼而言,诉前阶段涉及的国家机关是人民检察院和行政机关,此时检察公益诉讼是检察权对行政权的监督。在诉前阶段,哪些侵害国家利益和社会公共利益的案件能够进入检察公益诉讼的办案范围,本质上涉及的是检察权与行政权的关系。“除了法律监督机关的定位外,检察机关在宪法上还被定位为国家的司法机关”,其行使的权力是检察权,那么是否就意味着行政机关只要存在违法行使职权或者不作为的情况,人民检察院就能够提起检察意见呢?也就是检察权能否对行政权实行全方位、无死角的监督呢?显然不能如此认为,一是在宪法规定的制度架构中,人民检察院行使的检察权与其他国家机关行使权力都有各自的边界;二是根据立法的实际现状,现行制度所能容纳的人民检察院通过公益诉讼对行政权的监督方式也存在边界。就民事公益诉讼而言,诉前阶段涉及的主体有人民检察院与法律规定的机关、有关社会组织和个人,作为法律监督机关的人民检察院,应当引导、支持、鼓励这些主体优先诉讼。这些主体不提起民事公益诉讼,人民检察院在符合起诉要件后,以法律监督者和公共利益代表人的身份提起诉讼。 与行政诉讼、行政复议的启动是行政相对人不服具体行政行为而提出起诉、申请不同的是,检察机关办理公益诉讼是依法履行职责的行为,不存在“申请—受理”的方式,因此采用“办案范围”的表述方式更为合适。 此外,“办案范围”的界定方式可以囊括行政机关制定规范性文件的行为。从当前《草案》规定的情况来看,检察公益诉讼的范围并不包含针对行政机关制定规范性文件的行为。检察公益诉讼办理案件范围是否需要纳入行政机关制定规范性文件的行为虽不是本文需要探讨的重点,但从制度设计上来讲,如果要为将来把行政机关制定规范性文件的行为纳入检察公益诉讼,那么就应当使用“办案范围”的表述,而不能使用“受案范围”的表述。因为“受案范围”更多还是基于司法审判权对行政管理权的监督所使用的概念,而检察权对行政立法权的监督不宜使用。“办案范围”的表述则更加符合检察机关对行政机关乃至审判机关法律监督的宪法定位。 综上所述,由于检察公益诉讼涉及不同国家机关在国家利益和社会公共利益保护上的职权边界,“办案领域”的表述无法准确划定检察公益诉讼的办案边界,采用《行政诉讼法》《行政复议法》中关于“受案范围”的方式来确定检察公益诉讼中检察机关的履职边界是比较合适的,但由于检察公益诉讼不存在“申请—受理”的方式,检察机关办理公益诉讼是依法履行职责的行为,因此,采用“办案范围”的表述方式更为妥适。
三、基于“办案范围”确立办案边界的立法方案 采用“办案范围”的表述划定检察公益诉讼的办案边界,在此基本判断之下,还需要明确区分行政公益诉讼和民事公益诉讼。二者遵循着不同的制度逻辑,彼此又存在交叉事项,因此,应该分别规定行政公益诉讼“办案范围”、民事公益诉讼“办案范围”,以及民事公益诉讼与行政公益诉讼二者之间的关系。为此,需要整体上将“办案范围”确定为一章,即《检察公益诉讼法》的第2章予以规定,其下再分设若干条款,区分行政公益诉讼和民事公益诉讼的具体范围及二者关系。 (一)行政公益诉讼办案范围的立法方案 基于《宪法》关于不同国家机关职权的配置,《宪法》《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中关于各级政府职权的规定,并不是所有行政机关违法行使职权或者不依法履行职责的行为都可以提起行政公益诉讼,有些事项属于排除事项。因此,行政公益诉讼“办案范围”条款的设置需要解决如下问题。 1. 规定“办案范围”的方式 “办案范围”采取概括式、列举式、还是结合式?这里核心的问题在于是否需要列举。《征求意见稿》中是简单的概括规定,《草案》是列举加概括,也就是结合式。立法应具有明确指引作用,并且这种明确性也有利于法律的实施。总体来说,结合式的立法方式比较符合我国的立法习惯以及办案的实际状况,也与《行政诉讼法》和《行政复议法》更加协调。 2.列举的方式 如何进行列举,也就是如何在条款设置、内容表述、列项排序等方面体现逻辑性与严密性。根据《行政诉讼法》和《行政复议法》的立法经验,可以将非常重要的事项予以明确列举,为此,可以将《行政诉讼法》第25条第4款及现有法律中规定的可以提起行政公益诉讼的事项予以明确列举,之所以要予以明确规定,也是基于这项事项的重要性。由于需要考虑到某一条文内在事项的逻辑性,如现有法律中规定的事项涉及的都是具体行政行为,但是有一类也应纳入行政公益诉讼的范围,那就是行政规范性文件,《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》对此也是以专门条款予以规定。因此,对这一规定,最好单独制定条文。另外,根据《立法法》规定的法律保留原则,有关诉讼制度应该由法律来规定,但是如果将检察公益诉讼的办案边界确定为办案范围,那显然行政法规和地方性法规也可以对此作出规定。因此,概括性的规定则可以参照《行政诉讼法》中的规定,“除前款规定外,人民检察院、人民法院受理法律、法规规定可以提起公益诉讼的其他事项”。 3. 行政公益诉讼排除事项的确定 排除事项既要考虑《宪法》关于各国家机关职权的配置,如不能就国务院规定的行政措施,发布的决定和命令提起行政公益诉讼,也要考虑行政行为的性质,如规章的制定属于立法的范围,行政机关内部的行为都不宜纳入行政公益诉讼的范围。为此,行政公益诉讼的条文可以设置如下条款。 第L条:人民检察院、人民法院依法办理负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不依法履行职责的下列事项的行政公益诉讼案件:(一)生态环境和资源保护;(二)食品药品安全;(三)国有财产保护;(四)国有土地使用权出让;(五)安全生产;(六)个人信息保护;(七)反垄断;(八)反电信网络诈骗;(九)文物和文化遗产保护。 除前款规定外,人民检察院、人民法院受理法律、法规规定可以提起公益诉讼的其他事项。 第M条:人民检察院认为行政机关制定的下列规范性的实施会导致国家利益或者社会公共利益受到损害,或者行政机关应该制定下列规范性文件,不制定而导致国家利益或者社会公共利益受到损害的,可以提起行政公益诉讼:(一)国务院部门的规范性文件;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件;(三)乡、镇人民政府的规范性文件;(四)法律、法规、规章授权的组织的规范性文件。 前款所列规范性文件不含规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。 第N条:人民检察院、人民法院不办理行政机关下列事项的行政公益诉讼案件:(一)行政法规、规章的制定;(二)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(三)行政机关对民事纠纷作出的调解。 (二)民事公益诉讼办案范围的立法方案 无论是《民事诉讼法》,还是其他法律关于民事公益诉讼受案范围的结果要件,规定的都是社会公共利益受损,但从实际的发生的案件来看,民事公益诉讼结果要件中对应的不仅仅是社会公共利益的损害,也会涉及国家利益受损,原因有两个方面。一方面,有些行政职权的行使只在中央层面,基于国务院和最高人民检察院、最高人民法院在《宪法》中职权定位,对国务院提起公益诉讼不符合现行制度设置。如国防和军事利益的保护,根据《宪法》第89条第10项的规定,领导和管理国防建设事业是国务院的职权,地方各级政府都没有这项职权。因此,针对国防和军事利益,只能提起民事公益诉讼,但是这一利益显然属于国家利益,而不是社会公共利益。另一方面,针对外国组织和个人侵害我国利益的行为,既有涉及国家利益的,也有涉及社会公共利益的,基于国家主权平等、国家豁免等原则,针对外国政府的行为无法适用行政公益诉讼。虽然目前还没有相关法律规定针对这一类事项提起公益诉讼,但是随着这一类现象的频繁发生,探索检察机关提起民事公益诉讼是可行路径之一。因此,如果此次《检察公益诉讼法》将这一现象列入其中,将是对外斗争的重要手段之一。